คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2559 — หน้า 25

แม้โจทก์ฟ้องขอให้บังคับจำเลยที่ 1 ชำระหนี้กู้ยืมอันเป็นหนี้ประธานก่อนก็ตาม แต่โจทก์มีคำขอท้ายฟ้องด้วยว่า หากจำเลยทั้งสองไม่ชำระให้ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้แก่โจทก์ และบังคับเอาแก่ทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองได้จนกว่าโจทก์จะได้รับชำระหนี้ครบถ้วน แสดงว่าโจทก์ประสงค์จะบังคับคดีเอาจากที่ดินและสิ่งปลูกสร้างอันเป็นทรัพย์จำนอง จึงเป็นการฟ้องบังคับจำนองด้วย เมื่อปรากฏข้อเท็จจริงว่าสัญญาจำนองไม่มีข้อตกลงกันว่า หากโจทก์ผู้รับจำนองเอาทรัพย์ที่จำนองออกขายทอดตลาดใช้หนี้แก่ผู้รับจำนองได้เงินสุทธิน้อยกว่าจำนวนเงินที่ค้างชำระให้ยึดทรัพย์สินอื่นของผู้จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาใช้หนี้แก่ผู้รับจำนองโดยครบถ้วนอันเป็นการตกลงยกเว้น ป.พ.พ. มาตรา 733 ไว้ ดังนั้น เมื่อโจทก์ยึดทรัพย์จำนองออกขายทอดตลาดนำเงินมาชำระหนี้ตามคำพิพากษาแก่โจทก์ หากได้เงินมาไม่พอชำระหนี้ โจทก์ไม่อาจขอให้ยึดทรัพย์สินอื่นของจำเลยทั้งสองมาชำระหนี้แก่โจทก์จนครบถ้วนได้ ปัญหาดังกล่าวเป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน
(ประชุมใหญ่ครั้งที่ 7/2559)

คดีนี้โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย "ผนึกกำลังสนั่นวงการ ช้อปสะใจคืนกำไร 2 ห้าง" โดยแจกคูปองมูลค่า 80 บาท ให้แก่ลูกค้าที่ซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองขั้นต่ำ 800 บาท นำมาใช้เป็นส่วนลดราคาสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้เมื่อซื้อสินค้าตั้งแต่ 400 บาท ขึ้นไป จำเลยจัดรายการส่งเสริมการขายและโฆษณาว่า "ยินดีต้อนรับลูกค้าคาร์ฟูร์ด้วยใจ สิทธิประโยชน์พิเศษสำหรับผู้ถือคูปองคาร์ฟูร์ นำมาเพิ่มมูลค่า 2 เท่า เมื่อใช้คู่กับบัตรคลับการ์ด" โดยโฆษณาในสื่อสิ่งพิมพ์ ซึ่งยังอยู่ในช่วงระยะเวลาที่โจทก์ทั้งสองจัดรายการส่งเสริมการขาย ย่อมส่งผลกระทบโดยตรงถึงยอดขายของโจทก์ทั้งสอง กรณีนี้เห็นได้ว่า โจทก์ทั้งสองต้องเป็นฝ่ายเริ่มต้นลงทุนโฆษณาสื่อถึงลูกค้าเพื่อมาซื้อสินค้าของตน ต้องใช้บุคลากรและเงินจำนวนมาก ส่วนจำเลยเพียงแต่อาศัยการโฆษณาของโจทก์ทั้งสองเป็นพื้นฐานแล้วโฆษณาเพิ่มเติมโดยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่า ง่ายต่อการจูงใจให้ลูกค้านำคูปองมาใช้ที่ห้างของตน เมื่อลูกค้าของโจทก์ทั้งสองนำคูปองของห้างโจทก์ทั้งสองมาซื้อสินค้าที่ห้างของจำเลยแล้ว จำเลยก็จะเก็บคูปองไว้ ทำให้ลูกค้าของห้างโจทก์ทั้งสองไม่มีคูปองที่จะกลับไปซื้อสินค้าครั้งที่สองที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้อีก อันเป็นการทำให้รายการส่งเสริมการขายของห้างโจทก์ทั้งสองไม่ประสบความสำเร็จตามที่คาดหวัง นอกจากนี้ลูกค้าที่นำคูปองมาใช้ที่ห้างของจำเลย ก็มิได้รับสิทธิในการใช้คูปองทุกคน โดยผู้ที่จะได้รับสิทธิในการใช้คูปองคือ ลูกค้าที่ยังไม่เคยสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยและจะต้องสมัครเป็นสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยก่อนที่จะได้รับสิทธิ แม้ลูกค้าที่สมัครสมาชิกคลับการ์ดของจำเลยแล้ว ยังสามารถเป็นสมาชิกของห้างโจทก์ทั้งสองและกลับไปซื้อสินค้าที่ห้างของโจทก์ทั้งสองได้ แต่ก็ทำให้ลูกค้ามีความรู้สึกว่า ห้างของจำเลยให้ประโยชน์แก่ลูกค้ามากกว่าห้างของโจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงมิใช่เป็นวิสัยทางการค้าปกติ แต่มีเจตนาทำให้โจทก์ทั้งสองต้องเสียหาย เป็นการใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ทั้งสอง การกระทำของจำเลยจึงเป็นการอันมิชอบด้วยกฎหมาย ตาม ป.พ.พ. มาตรา 421
รายการส่งเสริมการขายมุ่งต่อการขยายฐานลูกค้าบางกลุ่มเป็นหลัก แม้จะมีการอ้างถึงบัตรคาร์ฟูร์ไอวิช แต่โจทก์ทั้งสองก็ได้ประชาสัมพันธ์ให้ลูกค้าได้ทราบถึงการเข้าซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 แล้ว ลูกค้าย่อมรับทราบว่าโจทก์ที่ 1 ซื้อกิจการและมีการเปลี่ยนชื่อโจทก์ที่ 2 เป็นห้าง บ. ไม่ปรากฏจากทางนำสืบของโจทก์ทั้งสองว่า มีลูกค้าคนใดเกิดความสับสนว่าจำเลยเป็นผู้ซื้อกิจการของโจทก์ที่ 2 ดังนั้นการจัดรายการส่งเสริมการขายของจำเลยโดยอ้างถึงบัตรไอวิชและชื่อของโจทก์ที่ 2 โดยไม่ได้รับอนุญาตเป็นเพียงการกระทำที่ไม่เหมาะสม แต่ยังไม่ใช่การใช้สิทธิซึ่งมีแต่จะทำให้เกิดเสียหายแก่โจทก์ที่ 2 ยังไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ที่ 2

จำเลยที่ 3 ขับรถกระบะพาจำเลยที่ 2 มาตามหาผู้เสียหายในเวลาค่ำคืน แล้วใช้อาวุธปืนยิงบริเวณท้ายซอยห่างจากบ้านของผู้เสียหายและจำเลยที่ 1 ประมาณ 500 เมตร 1 นัด และยังใช้อาวุธปืนยิงบริเวณข้างบ้านจำเลยที่ 1 ซึ่งอยู่ใกล้บ้านผู้เสียหายและบ้านจำเลยที่ 1 แม้จำเลยที่ 2 จะอ้างว่า ยิงปืนขึ้นฟ้าเพื่อข่มขู่ แต่เป็นการกระทำโดยไม่มีเหตุสมควรอันเป็นการละเมิดต่อกฎหมาย การที่จำเลยที่ 1 กลับไปเอาอาวุธปืนลูกซองยาวของบิดาแล้วไปหลบซ่อนตัวกับผู้เสียหาย จะถือว่าจำเลยที่ 1 สมัครใจทะเลาะวิวาทกับจำเลยที่ 2 และที่ 3 หาได้ไม่ เพราะบริเวณที่จำเลยที่ 1 และผู้เสียหายหลบซ่อนตัว อยู่บริเวณข้างบ้านจำเลยที่ 1 จึงไม่มีความจำเป็นที่จำเลยที่ 1 จะหลบหนีไปที่ใด และมีสิทธิที่จะกระทำเพื่อป้องกันสิทธิของตนหากมีภยันตรายซึ่งเกิดจากการประทุษร้ายอันละเมิดต่อกฎหมายได้ แม้ขณะที่จำเลยที่ 2 ใช้อาวุธปืนยิงในครั้งหลัง จำเลยที่ 2 จะไม่ทราบว่าผู้เสียหายและจำเลยที่ 1 หลบซ่อนบริเวณใด แต่ตามพฤติการณ์ที่ 2 ใช้อาวุธปืนยิงถึงสองครั้งพร้อมทั้งท้าทายให้ผู้เสียหายออกมา ย่อมมีเหตุให้จำเลยที่ 1 เข้าใจได้ว่าหากจำเลยที่ 2 เห็นจำเลยที่ 1 และผู้เสียหาย จำเลยที่ 2 อาจใช้อาวุธปืนยิงบริเวณที่จำเลยที่ 1 และผู้เสียหายหลบซ่อนก็ได้ จึงถือว่าเป็นภยันตรายที่ใกล้จะถึง การที่จำเลยที่ 1 ใช้อาวุธปืนยิงไปทางจำเลยที่ 2 ทันทีหลังจากที่จำเลยที่ 2 ใช้อาวุธปืนยิงในครั้งหลัง ถือได้ว่าเป็นการป้องกันสิทธิของตนโดยชอบด้วยกฎหมายและพอสมควรแก่เหตุ จำเลยที่ 1 จึงไม่มีความผิด

ความผิดฐานหมิ่นประมาทตาม ป.อ. มาตรา 326 ไม่ใช่ความผิดที่มีผลเกิดขึ้นต่างหากจากการกระทำ เมื่อจำเลยพูดให้สัมภาษณ์นักข่าว การกระทำของจำเลยที่โจทก์กล่าวอ้างว่าเป็นความผิดย่อมสำเร็จ เมื่อนักข่าวซึ่งเป็นบุคคลที่สามทราบข้อความแล้ว โดยคนที่ถูกหมิ่นประมาทไม่ต้องรู้ว่าตนเองถูกหมิ่นประมาท สำหรับข้อที่ว่าโดยประการที่น่าจะทำให้ผู้เสียหายเสียชื่อเสียง ถูกดูหมิ่น หรือถูกเกลียดชังนั้น เป็นพฤติการณ์ประกอบการกระทำ ไม่ใช่ผลของการกระทำ จึงไม่ต้องด้วย ป.อ. มาตรา 5 วรรคแรก เมื่อโจทก์กล่าวอ้างว่าจำเลยกระทำความผิดฐานหมิ่นประมาทนอกราชอาณาจักรและไม่ใช่กรณีกระทำความผิดที่ประมวลกฎหมายอาญาถือว่าได้กระทำในราชอาณาจักร ผู้กระทำความผิดจึงไม่ต้องรับโทษในราชอาณาจักร

ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 63 "บุคคลใดถูกหักภาษีไว้ ณ ที่จ่าย และนำส่งแล้วเป็นจำนวนเงินเกินกว่าที่ควรต้องเสียภาษีตามส่วนนี้ บุคคลนั้นมีสิทธิได้รับเงินจำนวนที่เกินนั้นคืน แต่ต้องยื่นคำร้องต่อเจ้าพนักงานประเมินภายในสามปี นับแต่วันสุดท้ายแห่งปีซึ่งถูกหักภาษีเกินไป" อันเป็นบทบัญญัติในส่วน 2 การเก็บภาษีจากบุคคลธรรมดา ซึ่งมาตรา 63 บัญญัติเรื่องการขอคืนเงินภาษีไว้โดยเฉพาะแล้ว จึงไม่อาจนำมาตรา 27 ตรี ซึ่งเป็นบทบัญญัติที่ใช้บังคับแก่การขอคืนเงินภาษีอากรและเงินภาษีที่ถูกหักไว้ ณ ที่จ่ายในกรณีทั่วไปมาใช้บังคับได้ โจทก์จึงต้องยื่นคำร้องขอคืนเงินภาษีที่ถูกหักไว้ ณ ที่จ่ายในปี 2550 ภายในสามปี นับแต่วันที่ 31 ธันวาคม 2550 อันเป็นวันสุดท้ายแห่งปีที่โจทก์ถูกหักภาษีเกินไป ภายในวันที่ 31 ธันวาคม 2553 แต่โจทก์ยื่นแบบแสดงรายการภาษีเงินได้บุคคลธรรมดาเพิ่มเติมและขอคืนเงินภาษีเมื่อวันที่ 24 มีนาคม 2554 จึงเป็นการยื่นคำร้องขอคืนเงินภาษีเมื่อพ้นระยะเวลาที่กฎหมายกำหนดไว้

ภาษีเงินได้ที่จำเลยออกให้แก่โจทก์เป็นเงินที่จำเลยจ่ายให้แก่ส่วนราชการเพื่อปฏิบัติตามกฎหมายและเป็นการจ่ายให้แทนโจทก์ มิได้จ่ายให้แก่โจทก์ จึงเป็นเงินประเภทอื่นมิใช่เงินที่จำเลยและโจทก์ตกลงจ่ายให้แก่กันเป็นค่าตอบแทนในการทำงานตามสัญญาจ้าง จึงไม่ใช่ค่าจ้างตาม พ.ร.บ.คุ้มครองแรงงาน พ.ศ.2541 มาตรา 5
ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 50 กำหนดเป็นหน้าที่ของผู้จ่ายเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 หักภาษีเงินได้ไว้ทุกคราวที่จ่ายเงินได้พึงประเมิน และมาตรา 50 ทวิ กำหนดให้ผู้มีหน้าที่หักภาษี ณ ที่จ่าย ออกหนังสือรับรองการหักภาษี ณ ที่จ่ายที่ได้หักไว้แล้วในปีภาษีให้แก่ผู้ถูกหักภาษี ณ ที่จ่าย เมื่อค่าจ้างและเงินภาษีที่จำเลยยอมชำระแทนโจทก์เป็นเงินได้เนื่องจากการจ้างแรงงานซึ่งถือเป็นเงินได้พึงประเมินตามมาตรา 40 (1) จำเลยจึงมีหน้าที่หักภาษีเงินได้ไว้ทุกคราว และมีหน้าที่ออกหนังสือรับรองการหักภาษี ณ ที่จ่ายที่ได้หักไว้แล้วให้แก่โจทก์

โจทก์บรรยายฟ้องว่า โจทก์ทำสัญญาประกันชีวิตกับจำเลยที่ 1 โดยผ่านจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นตัวแทนของจำเลยที่ 1 โจทก์ส่งเบี้ยประกันภัยทุกปี ต่อมาโจทก์ป่วยเข้ารักษาในโรงพยาบาล แต่จำเลยที่ 1 ไม่จ่ายค่ารักษาพยาบาลแก่โจทก์ตามกรมธรรม์ประกันภัยอันเป็นการผิดสัญญา ขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันรับผิดชดใช้เบี้ยประกันภัยที่โจทก์ส่งไป ค่ารักษาพยาบาล และค่าพาหนะเดินทางไปรักษาพยาบาล อันเป็นการเรียกร้องให้ชำระหนี้ตามสัญญาและเรียกค่าเสียหายอันเกิดจากการไม่ชำระหนี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 213 และมาตรา 391 วรรคสาม ส่วนค่าเสียหายที่โจทก์ขอมานั้นจะเรียกได้หรือไม่ เพียงใด ต้องพิจารณาตามบทบัญญัติของกฎหมายต่อไป ฟ้องโจทก์ดังกล่าวได้แสดงแจ้งชัดซึ่งสภาพแห่งข้อหาของโจทก์และคำขอบังคับ ทั้งข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาเช่นว่านั้น ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 172 วรรคสองแล้ว ฟ้องโจทก์จึงไม่เคลือบคลุม

จำเลยทั้งสองแนบประกาศกระทรวงมหาดไทยเป็นเอกสารท้ายอุทธรณ์ โดยไม่ได้มีการนำสืบในศาลชั้นต้น คำแก้อุทธรณ์และคำแก้ฎีกาของโจทก์ไม่ได้รับรองความถูกต้องของข้อเท็จจริงตามเอกสารท้ายอุทธรณ์ จึงรับฟังเอกสารท้ายอุทธรณ์ไม่ได้ คดีจึงไม่มีพยานหลักฐานในสำนวนที่จะรับฟังว่า ที่ดินจำนองต้องอยู่นอกเขตศาลชั้นต้น อย่างไรก็ตาม จำเลยทั้งสองไม่ได้ให้การโต้แย้งว่าศาลชั้นต้นไม่มีอำนาจฟ้อง แต่จำเลยทั้งสองดำเนินกระบวนพิจารณาต่อมาจนศาลชั้นต้นสืบพยานโจทก์ทั้งสามเสร็จ แม้หากจะฟังว่าเป็นการพิจารณาที่ผิดระเบียบก็ถือว่าจำเลยทั้งสองได้ให้สัตยาบันแก่การผิดระเบียบนั้น ๆ แล้วตาม ป.วิ.พ. มาตรา 27 วรรคสอง ไม่อาจยกเอาข้อค้านเรื่องผิดระเบียบนั้นขึ้นกล่าวอ้างได้อีก

คดีนี้โจทก์ฟ้องและนำสืบว่า จำเลยพา ร. ผู้เสียหายจากประเทศไทยส่งออกไปนอกราชอาณาจักรยังประเทศญี่ปุ่น แล้วหน่วงเหนี่ยวกักขังไว้และจัดให้อยู่อาศัยในประเทศญี่ปุ่นเพื่อให้ผู้เสียหายทำการค้าประเวณีที่สถานที่การค้าประเวณีที่ประเทศญี่ปุ่นโดยการฉ้อฉลและใช้อุบายหลอกลวงผู้เสียหาย เพื่อบังคับข่มขู่ให้ผู้เสียหายกระทำการค้าประเวณี หรือเพื่อสนองความใคร่หรือสำเร็จความใคร่ในทางกามารมณ์ของผู้อื่น อันเป็นการสำส่อนเพื่อสินจ้างหรือประโยชน์อื่นใดอันเป็นการมิชอบ เพื่อจำเลยจะได้แสวงหาประโยชน์จากการค้าประเวณีของผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายไม่ยินยอมและไม่สามารถขัดขืนได้ เหตุเกิดที่ประเทศไทยและประเทศญี่ปุ่นหลายท้องที่เกี่ยวพันกัน อันเป็นการกระทำความผิดตาม พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการค้ามนุษย์ พ.ศ.2551 มาตรา 6, 52 พ.ร.บ.ป้องกันและปราบปรามการค้าประเวณี พ.ศ.2539 มาตรา 9 ป.อ. มาตรา 283 การกระทำของจำเลยดังกล่าวจึงเป็นการกระทำความผิดที่มีโทษตามกฎหมายไทยและได้กระทำลงนอกราชอาณาจักรไทยด้วย ซึ่ง ป.วิ.อ. มาตรา 20 วรรคหนึ่ง บัญญัติให้อัยการสูงสุดหรือผู้รักษาการแทนเป็นพนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบ หรือจะมอบหมายหน้าที่นั้นให้พนักงานอัยการหรือพนักงานสอบสวนคนใดเป็นผู้รับผิดชอบทำการสอบสวนแทนก็ได้ เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า อัยการสูงสุดมอบหมายให้พนักงานสอบสวน กองบังคับการปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ทำการสอบสวน โดยให้พนักงานอัยการ สำนักงานคดีอาญาร่วมทำการสอบสวน และให้ผู้บังคับการปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์หรือผู้รักษาการแทนเป็นพนักงานสอบสวนผู้รับผิดชอบ ดังนี้ พนักงานสอบสวน กองบังคับการปราบปรามการกระทำความผิดเกี่ยวกับการค้ามนุษย์ จึงมีอำนาจสอบสวนคดีนี้ โจทก์จึงมีอำนาจฟ้อง

การที่จำเลยที่ 1 ใช้คำว่า บนปกหนังสือและแบบทดสอบทั้งห้าเล่มของจำเลยที่ 1 ซึ่งปรากฏว่าที่หน้าปกหนังสือและแบบทดสอบดังกล่าวเครื่องหมายคำว่า "KENDALL SQUARE" ประกอบรูปประดิษฐ์อาคารทรงกลม ที่จำเลยที่ 1 ใช้เป็นเครื่องหมายที่ใช้ในการประกอบกิจการของจำเลยที่ 1 ปรากฏอยู่ด้วย แม้จะมิใช่เครื่องหมายการค้าที่คล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "TOEFL" ของโจทก์ในลักษณะที่สาธารณชนอาจสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของของสินค้าหรือแหล่งกำเนิดของสินค้าก็ตาม แต่ปรากฏจากคำให้การของจำเลยที่ 1 ว่าหนังสือคู่มือประกอบการเรียนวิชาภาษาอังกฤษของจำเลยที่ 1 มีไว้เพื่อใช้ในห้องเรียน มิได้มีไว้เพื่อจำหน่าย สาธารณชนทั่วไปย่อมไม่ทราบว่าคำว่า "KENDALL SQUARE" เป็นเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่ 1 ในขณะที่คำว่า "TOEFL" ของโจทก์ มีลักษณะที่สาธารณชนคือกลุ่มนักศึกษาไทยที่ประสงค์จะไปศึกษาต่อในต่างประเทศที่ใช้ภาษาอังกฤษในการเรียนการสอนรู้จักเครื่องหมายการค้าคำว่า "TOEFL" ของโจทก์เป็นอย่างดี เมื่อจำเลยที่ 1 ใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "TOEFL" ที่โจทก์ได้รับการจดทะเบียนไว้กับสินค้าหนังสือและแบบทดสอบกับสินค้าหนังสือและแบบทดสอบของจำเลยที่ 1 โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ จึงเป็นการละเมิดสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "TOEFL" ที่โจทก์ได้จดทะเบียนไว้ตาม พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 มาตรา 44 ประกอบ ป.พ.พ. มาตรา 420
ชื่อโดเมนเป็นชื่อที่ตั้งขึ้นเพื่อความสะดวกในการจดจำและเรียกขานโดยสื่อถึงเจ้าของชื่อโดเมนในการติดต่อระหว่างกันในระบบเครือข่ายหรืออินเทอร์เน็ต อันเป็นการใช้ตามวัตถุประสงค์ของชื่อหรือนามตาม ป.พ.พ. มาตรา 18 ซึ่งผู้เป็นเจ้าของนามจะได้รับความคุ้มครองในการใช้นามของตนโดยมีสิทธิห้ามบุคคลอื่นใช้ชื่อหรือนามเดียวกันนั้น โดยไม่ได้รับอนุญาตจากเจ้าของชื่อหรือนามเป็นเหตุให้เจ้าของชื่อหรือนามนั้นได้รับความเสื่อมเสียประโยชน์ รวมตลอดทั้งมีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากการเสื่อมเสียประโยชน์นั้นได้ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 18, 420 และ 421 แต่เมื่อโจทก์มิได้ฟ้องจำเลยที่ 1 โดยอ้างว่าโจทก์เป็นเจ้าของชื่อโดเมนอันเป็นชื่อทางการค้าของโจทก์และการกระทำของจำเลยที่ 1 เป็นการละเมิดสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์ กรณีจึงไม่มีประเด็นข้อพิพาทให้ต้องวินิจฉัยว่าจำเลยที่ 1 ละเมิดสิทธิในชื่อทางการค้าของโจทก์ตาม ป.พ.พ. มาตรา 18, 420 และ 421 หรือไม่ นอกจากนี้ โจทก์ไม่มีสิทธิห้ามจำเลยที่ 1 นำเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า "TOEFL" และคำว่า "TOEIC" ของโจทก์ซึ่งได้รับการจดทะเบียนแล้วในราชอาณาจักรมาใช้เป็นส่วนหนึ่งของชื่อโดเมนของจำเลยที่ 1 เพราะสิทธิของเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนในราชอาณาจักรได้รับความคุ้มครองตามมาตรา 44 แห่ง พ.ร.บ.เครื่องหมายการค้า พ.ศ.2534 เป็นการให้สิทธิแก่เจ้าของเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้นั้นแต่ผู้เดียวในอันที่จะใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวสำหรับรายการสินค้าตามที่จดทะเบียนไว้ แต่พยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบมาไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ใช้ชื่อโดเมน www.toeffthailand.wordpress.com ชื่อโดเมน www.2toeic.com และชื่อโดเมน www.7toefl.com กับสินค้าหนังสือ หนังสือเล่มเล็ก หนังสือคู่มือ แบบทดสอบ กระดาษคำตอบข้อสอบ และกับบริการพัฒนาดำเนินการและให้คะแนนการทดสอบประเมินความสามารถ แจกเอกสารข้อมูลเกี่ยวกับการทดสอบ เปิดเผยคะแนนให้แก่ผู้สอบและสถาบัน ดำเนินการค้นคว้าสิ่งที่เกี่ยวข้องกับการทดสอบเพื่อความพัฒนาก้าวหน้าในด้านทฤษฎีและในด้านปฏิบัติ บริการทดสอบและประเมินความสามารถในภาษาอังกฤษ การค้นคว้าวิจัยในด้านการศึกษา บริการให้การศึกษาตามที่โจทก์จดทะเบียนเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการไว้ จึงเป็นการกระทำที่อยู่นอกขอบเขตแห่งสิทธิของโจทก์ผู้เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการซึ่งได้รับการจดทะเบียนไว้แล้วในราชอาณาจักร
ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ มาตรา 32 ถึง 43 เป็นข้อต่อสู้ที่ผู้ถูกกล่าวหาว่ากระทำการละเมิดลิขสิทธิ์จะหยิบยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้และมีภาระการพิสูจน์ให้เห็นถึงข้อเท็จจริงดังกล่าว หาใช่ข้ออ้างที่อาศัยเป็นหลักแห่งข้อหาการละเมิดลิขสิทธิ์ที่โจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ต้องกล่าวบรรยายในคำฟ้องไม่
แม้จำเลยที่ 1 จะมิได้รับค่าตอบแทนจากการจำหน่ายหนังสือคู่มือและแบบทดสอบ จำเลยที่ 1 ก็ได้รับค่าตอบแทนในการสอนจากผู้เรียนหลักสูตรการเรียนการสอนเพื่อการสอบ "TOEFL" ไม่ว่าจะได้รับค่าตอบแทนน้อยก็ตาม แต่ก็ถือได้ว่าการสอนที่ได้รับค่าตอบแทนจากผู้เรียนในหลักสูตรดังกล่าวเป็นการกระทำเพื่อหากำไรแล้ว นอกจากนี้ การที่จำเลยที่ 1 ทำซ้ำงานวรรณกรรมอันเป็นลิขสิทธิ์ของโจทก์เป็นเอกสารประกอบการเรียนการสอนแล้วนำไปแจกแก่ผู้เรียนในหลักสูตรซึ่งจำเลยที่ 1 จัดสอนถึงวันละ 4 รอบ มีผู้เรียนจำนวนประมาณวันละ 80 คน จึงมิใช่กรณีที่จำเลยที่ 1 ทำซ้ำงานวรรณกรรมอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์เพียงสำเนาเดียวเพื่อประโยชน์ในการสอนของตน ทั้งผู้ทำซ้ำคือจำเลยที่ 1 ไม่ใช่ผู้เรียนและมีการทำซ้ำเกินกว่า 1 สำเนา การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงมิใช่การกระทำที่ไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์และไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควรอันจะเข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคหนึ่ง วรรคสอง (1) (3) (6) (7) แห่ง พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 ส่วนการคัด ลอก เลียน หรืออ้างอิงงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นอันอาจเข้าข้อยกเว้นตามมาตรา 33 นั้น จะต้องปรากฏว่าเป็นการกระทำแก่งานอันมีลิขสิทธิ์บางตอนตามสมควร และมีการรับรู้ถึงความเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานนั้น แต่ปรากฏว่าการนำเอาข้อสอบอันเป็นงานอันที่ลิขสิทธิ์ของโจทก์มาทำซ้ำเป็นหนังสือคู่มือนั้น เป็นส่วนที่เป็นเนื้อหาสำคัญทั้งหมดของงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ทั้งฉบับและมีปริมาณเป็นจำนวนมาก จึงไม่อาจถือได้ว่าเป็นการคัด ลอก หรือเลียนงานอันมีลิขสิทธิ์เพียงบางตอนตามสมควร ส่วนข้อความที่ปรากฏในหนังสือและแบบทดสอบว่า "An official TOEFL publication developed by ETS test specialist Copyright @ 1998 ETS. Unauthorized reproduction of this book is prohibited." ก็เป็นข้อความที่จำเลยที่ 1 ทำซ้ำมาจากงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ อันเป็นข้อความที่โจทก์ประกาศแสดงความเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์และแสดงเจตนาห้ามการทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยไม่ได้รับความยินยอมจากโจทก์เสียก่อน มิใช่การที่จำเลยที่ 1 แสดงความรับรู้ถึงความเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ของโจทก์โดยจำเลยที่ 1 การกระทำของจำเลยที่ 1 จึงไม่เข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 33 แห่ง พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537
คำขอของโจทก์ที่ให้จำเลยที่ 1 ยุติการใช้เครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการคำว่า "TOEFL" คำว่า "TOEIC" และคำว่า "ETS" ของโจทก์และยุติการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ และให้จำเลยที่ 1 เก็บรวบรวมตำราเรียนแบบฝึกหัดและแบบทดสอบ ซีดี-รอม และเอกสารอื่นใดทั้งหมดที่ปรากฏเครื่องหมายการค้าและเครื่องหมายบริการของโจทก์เพื่อจัดการทำลายนั้น เป็นคำขอในลักษณะที่ห้ามมิให้จำเลยที่ 1 ใช้หรือเกี่ยวข้องในทางใด ๆ กับเครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อไป ถือเป็นคำขอที่มุ่งบังคับถึงการกระทำของจำเลยที่ 1 ในอนาคต จึงไม่อาจบังคับให้ได้
เมื่อจำเลยที่ 1 ให้การตัดฟ้องว่าสิทธิเรียกร้องตามฟ้องของโจทก์ขาดอายุความ แต่จำเลยที่ 1 มิได้กล่าวในคำให้การในส่วนนี้ให้ชัดแจ้งว่าสิทธิเรียกร้องของโจทก์ขาดอายุความเรื่องใด อายุความเริ่มนับโดยโจทก์อาจบังคับตามสิทธิเรียกร้องของโจทก์ได้ตั้งแต่วันใด และมีกำหนดอายุความเท่าใด จึงเป็นคำให้การที่ไม่ชัดแจ้ง ถือไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 ให้การปฏิเสธในเรื่องอายุความย่อมไม่ก่อให้เกิดประเด็นข้อพิพาทในเรื่องดังกล่าว