คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2555 — หน้า 36

โจทก์และจำเลยมีข้อตกลงตามสัญญาจะซื้อจะขายที่ดินว่าให้ที่ดินพิพาทเป็นทางเข้าออกที่ใช้ร่วมกันและยังไม่มีการตกลงเปลี่ยนแปลงเช่นนี้แล้ว โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมจึงไม่มีสิทธิเรียกให้แบ่งทรัพย์ เนื่องจากมีนิติกรรมขัดอยู่ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 1363 วรรคหนึ่ง

จำเลยเป็นหนี้โจทก์ตามบัญชี พี.เอ็น.มาร์จิน และบัญชีแคชมาร์จิน ตามสัญญาให้กู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัด กับบันทึกข้อตกลงในการกู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์โดยมีหลักทรัพย์มาวางเป็นประกัน
บทบัญญัติในการตัดพยานเอกสารในคดีแพ่งตามมาตรา 118 แห่ง ป.รัษฎากรนั้น ต้องตีความโดยเคร่งครัด เอกสารที่ถูกห้ามเป็นพยานจึงต้องเป็นเอกสารที่ระบุไว้ในบัญชีอัตราอากรแสตมป์ท้ายประมวลรัษฎากรเท่านั้น ตามบัญชีอัตราอากรแสตมป์ข้อ 5 ระบุว่า "5. กู้ยืมเงิน หรือการตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคาร ค่าอากรแสตมป์ 1 บาท ทุกจำนวน 2,000 บาท หรือเศษของ 2,000 บาท แห่งยอดเงินที่กู้ยืมหรือตกลงให้เบิกเกินบัญชี" ตามบทบัญญัติดังกล่าวระบุเอกสารไว้เพียง 2 ประเภท คือ สัญญากู้เงินกับสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคาร สัญญากู้เงินแตกต่างจากสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี เนื่องจากการกู้เงินคู่สัญญาย่อมทราบจำนวนเงินอันมีวัตถุประสงค์ของสัญญาได้ทันที และสามารถปิดอากรแสตมป์ไปตามจำนวนดังกล่าวได้ แต่สัญญาเบิกเงินเกินบัญชีแม้ในทางปฏิบัติจะเรียกว่าสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี แต่ก็มิใช่สัญญากู้ทั่วไป เนื่องจากขณะทำสัญญาเป็นเพียงกำหนดวงเงินที่ลูกหนี้จะทำการก่อหนี้ได้เท่านั้น ส่วนลูกหนี้จะขอกู้และเป็นหนี้จำนวนเท่าใดยังไม่ทราบแน่ชัดในขณะทำสัญญา ด้วยเหตุนี้บัญชีอัตราอากรแสตมป์จึงระบุไว้ให้ถือเอาวงเงินที่ตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชีเป็นจำนวนที่จะคำนวณค่าอากรแสตมป์ หาใช่จำนวนที่เป็นหนี้กันจริงไม่
สัญญาให้กู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัดมีวัตถุประสงค์ให้บริษัทตัวแทนจ่ายเงินทดรองอันถือเป็นเงินกู้ยืมเพื่อชำระราคาค่าซื้อหลักทรัพย์ที่ลูกค้าสั่งซื้อ หรือออกค่าใช้จ่ายไปตามความจำเป็นเพื่อดำเนินการในเรื่องนี้ โดยมีการหักทอนบัญชีเป็นครั้งคราว เช่นเดียวกับบันทึกข้อตกลงในการกู้ยืมเพื่อซื้อหลักทรัพย์โดยมีหลักทรัพย์นั้นมาวางเป็นประกัน ที่มีวัตถุประสงค์และวิธีการปฏิบัติทำนองเดียวกัน แสดงว่าในขณะทำสัญญายังไม่ทราบจำนวนยอดเงินที่เป็นหนี้คงทราบแต่เพียงวงเงินที่อนุมัติไว้หนี้ตามวงเงินจะเกิดขึ้นหรือไม่ก็ยังไม่แน่ชัด อยู่ที่การสั่งซื้อของลูกค้าและการหักทอนบัญชีอันจะมีระหว่างคู่สัญญา กรณีถือไม่ได้ว่าเป็นการกู้ตามความประสงค์ของข้อ 5 แห่งบัญชีอัตราอากรแสตมป์ คงมีลักษณะเป็นเพียงการกำหนดวงเงินเพื่อหักทอนบัญชีเดินสะพัด แต่ข้อ 5 แห่งบัญชีดังกล่าวกำหนดให้การตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคารเท่านั้นที่จะเสียค่าอากรแสตมป์ตามยอดที่ตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชี หาได้รวมถึงสัญญาที่กำหนดวงเงินกู้ซื้อหลักทรัพย์ประเภท พี.เอ็น.มาร์จิน และแคชมาร์จิน ด้วยไม่ กรณีไม่อาจตีความให้คลุมถึงได้ จึงต้องถือว่าสัญญาให้กู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัด และบันทึกข้อตกลงในการกู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์โดยมีหลักทรัพย์เป็นประกันมิใช่เอกสารที่ระบุไว้ในบัญชีอัตราอากรแสตมป์ เอกสารดังกล่าวไม่อยู่ในบังคับของบทบัญญัติมาตรา 118 แห่ง ป.รัษฎากร ศาลชอบที่จะรับและฟังเอกสารดังกล่าวเป็นพยานหลักฐานในคดีแพ่งได้

อุทธรณ์ของผู้คัดค้านที่ว่า ผู้คัดค้านก่อสร้างผิดไปจากแบบแปลนไม่เกินร้อยละ 5 และได้รับยกเว้นตามกฎกระทรวงที่ออกตามความใน พ.ร.บ.ควบคุมอาคาร พ.ศ.2522 ให้สามารถทำได้แต่อนุญาโตตุลาการกลับวินิจฉัยชี้ขาดข้อพิพาทไปโดยไม่นำข้อกฎหมายดังกล่าวมาวินิจฉัย คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้คัดค้านยื่นคำคัดค้านต่อศาลชั้นต้นอย่างชัดแจ้งแล้วย่อมมีสิทธินำสืบพิสูจน์เพื่อให้ศาลปฏิเสธไม่รับบังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าวได้ การที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำคัดค้านของผู้คัดค้านไม่เป็นไปตาม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 และเป็นการคัดค้านไม่ตรงประเด็น ไม่มีประเด็นที่ผู้คัดค้านจะนำสืบพิสูจน์ แล้วให้งดการสืบพยานเป็นการไม่ชอบ เป็นอุทธรณ์ในทำนองว่า คำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้งดสืบพยานของผู้คัดค้าน เป็นการไม่ปฏิบัติตามบทกฎหมายว่าด้วยการพิจารณาคดี คำสั่งหรือคำพิพากษาของศาลชั้นต้นจึงฝ่าฝืนต่อบทกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน ผู้คัดค้านจึงมีสิทธิอุทธรณ์ต่อศาลฎีกาได้ตาม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 มาตรา 45
พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 มาตรา 42 บัญญัติให้คู่พิพาทฝ่ายที่ประสงค์จะให้มีการบังคับตามคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการยื่นคำร้องต่อศาล และเมื่อศาลได้รับคำร้องแล้วให้รีบทำการไต่สวนและมีคำพิพากษาโดยพลัน และศาลมีอำนาจทำคำสั่งปฏิเสธไม่รับบังคับตามคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการได้ โดยเหตุแห่งการปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดดังกล่าว ได้แก่ เหตุที่คู่ความต้องพิสูจน์ให้ศาลเห็นตามมาตรา 43 ประการหนึ่ง และเหตุที่ศาลอาจยกขึ้นได้เองตามมาตรา 44 อีกประการหนึ่ง ผู้ซึ่งจะต้องถูกบังคับย่อมมีสิทธิยกข้อที่จะเป็นเหตุให้ศาลปฏิเสธไม่บังคับตามคำชี้ขาดตามบทกฎหมายดังกล่าวขึ้นเป็นข้อต่อสู้คัดค้านคำร้องขอให้บังคับตามคำชี้ขาดได้และศาลต้องทำการไต่สวนเพื่อให้ได้ความชัดแจ้งว่า คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการเป็นคำชี้ขาดที่ชอบด้วยกฎหมายสามารถใช้บังคับแก่ข้อพิพาทนั้นหรือไม่
ผู้คัดค้านอุทธรณ์กระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นที่มีคำสั่งงดสืบพยานของผู้คัดค้านโดยมีคำขอเพียงให้ศาลฎีกามีคำสั่งหรือคำพิพากษากลับคำสั่งศาลชั้นต้น ให้ศาลชั้นต้นสืบพยานของผู้คัดค้านแล้วมีคำสั่งหรือคำพิพากษาใหม่ มิได้มีคำขอให้ผู้คัดค้านชนะคดีตามคำคัดค้าน แม้จะโต้แย้งคำวินิจฉัยชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการ ก็เป็นเพียงเหตุผลประกอบการอุทธรณ์คัดค้านกระบวนพิจารณาของศาลชั้นต้นว่าไม่ถูกต้องอย่างไรเท่านั้น จึงเป็นคดีที่มีคำขอปลดเปลื้องทุกข์อันไม่อาจคำนวณเป็นราคาเงินได้

คดีนี้จำเลยที่ 1 อุทธรณ์โดยแยกเป็นฐานความผิด คือความผิดฐานฆ่าผู้อื่นอุทธรณ์ว่าไม่ได้กระทำความผิดขอให้ยกฟ้อง ความผิดฐานมีอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาต และฐานพาอาวุธปืนโดยไม่ได้รับใบอนุญาตอุทธรณ์ขอให้รอการลงโทษ เท่ากับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 ในกระทงความผิดฐานมีและพาอาวุธปืนเป็นอุทธรณ์โต้แย้งดุลพินิจเกี่ยวกับการกำหนดวิธีการสำหรับเด็กและเยาวชน ซึ่งไม่ปรากฏว่ามีการอนุญาตให้อุทธรณ์ตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2534 มาตรา 122 จึงเป็นอุทธรณ์ที่ต้องห้ามตามมาตรา 121 แม้ศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งรับอุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 และศาลอุทธรณ์ภาค 4 รับพิจารณาและมีคำพิพากษาในส่วนนี้ก็ไม่เป็นเหตุให้อุทธรณ์ของจำเลยที่ 1 เป็นอุทธรณ์ที่ชอบด้วยกฎหมาย จำเลยที่ 1 จึงไม่มีสิทธิฎีกาต่อมา เนื่องจากเป็นข้อที่มิได้ยกขึ้นว่ากันมาโดยชอบในศาลอุทธรณ์ภาค 4 ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ประกอบ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2534 มาตรา 6 แม้ผู้พิพากษาที่ลงชื่อในคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 4 จะอนุญาตให้ฎีกา แต่ฎีกาของจำเลยเป็นฎีกาขอให้รอการลงโทษซึ่งเป็นฎีกาวิธีการสำหรับเด็กซึ่งตาม พ.ร.บ.จัดตั้งศาลเยาวชนและครอบครัวและวิธีพิจารณาคดีเยาวชนและครอบครัว พ.ศ.2534 อันเป็นกฎหมายเฉพาะไม่มีบทบัญญัติใดที่อนุญาตให้ฎีกาในเรื่องดังกล่าวได้ ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัยฎีกาของจำเลยที่ 1 ประเด็นนี้

พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มีเจตนารมณ์ที่ถือว่าการกระทำอันเกี่ยวกับการแสดงของนักแสดงนั้นต้องเป็นการกระทำที่เป็นการแสดงงานอันมีลิขสิทธิ์โดยเฉพาะงานดนตรีกรรม งานนาฏกรรม และงานวรรณกรรมที่มีลักษณะทำนองเป็นบทพากย์ บทละคร หรือบทที่ใช้แสดงอื่นใดอันอาจนำมาให้บุคคลที่ถือเป็นนักแสดงตามบทนิยามมาตรา 4 แสดง
การได้สิทธิของนักแสดงที่จะได้รับความคุ้มครองตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 นั้น ต้องมีองค์ประกอบที่บุคคลที่จะแสดงนั้นเป็นไปตามบทนิยามคำว่านักแสดงในมาตรา 4 และสิ่งที่แสดงหรือการกระทำอันเกี่ยวกับการแสดงของนักแสดงที่จะได้รับการคุ้มครองนั้นต้องเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ด้วยเท่านั้น
โจทก์ทั้งสองมิได้บรรยายฟ้องให้เห็นเป็นประเด็นให้วินิจฉัยว่า การแสดงการเดินแบบเสื้อผ้าตามฟ้องมีการทำท่าที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราวในลักษณะงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทนาฏกรรมได้อย่างไร จึงไม่อาจพิจารณาวินิจฉัยและฟังว่าการแสดงการเดินแบบนี้เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทนาฏกรรมโดยตัวเองหรือเป็นการแสดงงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทนาฏกรรมอยู่แล้ว ดังนี้แม้โจทก์ทั้งสองจะเป็นนักแสดงหรือผู้แสดงท่าทางในการเดินแบบ ก็ยังไม่อาจถือได้ว่าได้สิทธิของนักแสดง

โจทก์ฟ้องว่าจำเลยที่ 1 ร่วมกับจำเลยที่ 2 ผลิตและมีไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่าย ซึ่งเมทแอมเฟตามีนอันเป็นยาเสพติดให้โทษในประเภท 1 โดยการแบ่งบรรจุจำนวน 130 เม็ดครึ่ง น้ำหนัก 9.13 กรัม โดยไม่ปรากฏว่าเมทแอมเฟตามีนจำนวนดังกล่าวมีปริมาณคำนวณเป็นสารบริสุทธิ์หรือมีจำนวนหน่วยการใช้หรือมีน้ำหนักสุทธิเท่าใด กรณีจึงต้องด้วยบทกำหนดโทษตามมาตรา 65 วรรคสี่และมาตรา 66 วรรคหนึ่งที่แก้ไขใหม่โดยมาตรา 65 วรรคสี่ ซึ่งเป็นบทหนักมีระวางโทษจำคุกตั้งแต่สี่ปีถึงจำคุกตลอดชีวิตและปรับตั้งแต่สี่แสนบาทถึงห้าล้านบาทแตกต่างจากมาตรา 65 วรรคสอง ตามกฎหมายเดิมที่มีระวางโทษประหารชีวิตสถานเดียว โทษจำคุกตามกฎหมายที่แก้ไขใหม่จึงเป็นคุณมากกว่าต้องถือว่ากฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำความผิดแตกต่างกับกฎหมายที่ใช้ในภายหลังการกระทำความผิดและโทษที่กำหนดตามคำพิพากษาหนักกว่าโทษที่กำหนดตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลัง เมื่อจำเลยที่ 1 ซึ่งกำลังรับโทษอยู่ร้องขอ ศาลจึงชอบที่จะกำหนดโทษจำเลยที่ 1 เสียใหม่ตามกฎหมายที่บัญญัติในภายหลังตาม ป.อ. มาตรา 3 (1) และแม้จำเลยที่ 2 จะมิได้ร้องขอให้ศาลกำหนดโทษใหม่ด้วย แต่เมื่อจำเลยที่ 2 กำลังรับโทษอยู่และสำนวนความปรากฏแก่ศาล ศาลอุทธรณ์ภาค 7 ย่อมกำหนดโทษใหม่สำหรับจำเลยที่ 2 ด้วยได้ตาม ป.อ.มาตรา 3 (1)

ร. นั่งนับเงินอยู่กับจำเลยทั้งสองในห้อง เมื่อเจ้าพนักงานตำรวจเรียกให้เปิดประตู จำเลยทั้งสองไม่ยอมเปิด ร. ได้โอกาสรีบเข้าห้องน้ำนำเมทแอมเฟตามีนจำนวน 5 เม็ด ที่เหลือจากการจำหน่ายไปทำลายเพื่อปกปิดการกระทำความผิดของตนโดยจำเลยทั้งสองยืนอยู่หน้าห้องน้ำและจำเลยทั้งสองพูดให้ ร. ทำเร็วๆ การกระทำของจำเลยทั้งสองเป็นการช่วยเหลือหรือให้ความสะดวกแก่พวกของตนก่อนหรือขณะกระทำความผิด ถือว่าเป็นผู้สนับสนุนความผิดฐานมีเมทแอมเฟตามีนจำนวน 5 เม็ด ไว้ในครอบครองเพื่อจำหน่ายตาม ป.อ. มาตรา 86
แม้โจทก์จะฟ้องจำเลยทั้งสองว่าเป็นตัวการร่วมกระทำความผิดกับพวก แต่ทางพิจารณาได้ความว่าจำเลยทั้งสองกระทำความผิดฐานเป็นผู้สนับสนุน ศาลมีอำนาจลงโทษจำเลยทั้งสองเป็นผู้สนับสนุนได้

แม้ความผิดตาม ป.อ. มาตรา 272 (1) เป็นความผิดอันยอมความได้ ซึ่งผู้เสียหายจะต้องร้องทุกข์หรือฟ้องคดีเสียภายในกำหนดสามเดือนนับแต่วันรู้เรื่องความผิดและรู้ตัวผู้กระทำความผิด มิฉะนั้นคดีเป็นอันขาดอายุความตาม ป.อ. มาตรา 96 แต่คดีนี้โจทก์บรรยายฟ้องว่า จำเลยทั้งสี่กระทำการตามฟ้องอันเป็นการฝ่าฝืน ป.อ. มาตรา 272 (1) เมื่อประมาณเดือนมกราคม 2553 เวลากลางวันและกลางคืนต่อเนื่องกันเป็นต้นมาจนถึงปัจจุบัน ซึ่งหมายถึงวันที่โจทก์ยื่นฟ้องจำเลยทั้งสี่เป็นคดีนี้อันเป็นการบรรยายฟ้องว่าการกระทำความผิดของจำเลยทั้งสี่ยังคงกระทำสืบเนื่องตลอดมาจนถึงวันที่ 30 กันยายน 2553 อันเป็นวันที่โจทก์ซึ่งเป็นผู้เสียหายยื่นฟ้องจำเลยทั้งสี่เป็นความผิดในคดีนี้ ดังนั้นคดีอาญาในความผิดข้อหาดังกล่าวย่อมไม่ขาดอายุความ
อุทธรณ์โจทก์เป็นการอุทธรณ์ในคดีส่วนอาญาจึงไม่มีค่าธรรมเนียม แต่โจทก์เสียค่าขึ้นศาลชั้นอุทธรณ์มาด้วย จึงให้คืนค่าขึ้นศาลดังกล่าวแก่โจทก์

โจทก์นำสืบเพียงว่าขณะเกิดเหตุจำเลยที่ 1 ปฏิบัติหน้าที่อยู่ที่ลานจอดรถชั้นเกิดเหตุโดยไม่ปรากฏว่าจำเลยที่ 1 ได้ปล่อยปละละเลยมิได้ดูแลรักษาความปลอดภัยตามหน้าที่ของตนแก่รถยนต์ที่โจทก์รับประกันภัยเป็นเหตุให้มีคนเข้ามาลักรถยนต์คันดังกล่าว หรือมีหน้าที่รับบัตรจอดรถคืนในขณะเกิดเหตุตามฟ้องโจทก์ พยานหลักฐานโจทก์รับฟังไม่ได้ว่าจำเลยที่ 1 กระทำโดยประมาทเป็นเหตุให้รถยนต์ที่โจทก์รับประกันภัยหายไป จำเลยที่ 1 จึงไม่ต้องรับผิดต่อโจทก์
จำเลยร่วมว่าจ้างจำเลยที่ 2 ให้ดูแลรักษาความปลอดภัยในอาคาร จำเลยร่วมย่อมเป็นตัวการมอบหมายให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวแทนดูแลรักษาความปลอดภัยในอาคาร จึงต้องร่วมกันรับผิดในผลแห่งละเมิดซึ่งพนักงานรักษาความปลอดภัย ตัวแทนของจำเลยที่ 2 ได้กระทำไปในทางการที่มอบหมายให้ทำแทนนั้นตาม ป.พ.พ. มาตรา 427 ประกอบ 420
อาคารจอดรถเป็นอาคารห้างสรรพสินค้าที่จำเลยที่ 3 ประกอบกิจการจำหน่ายสรรพสินค้า และได้ความตามหนังสือรับรองของสำนักทะเบียนหุ้นส่วนบริษัทกรุงเทพมหานคร ว่าจำเลยที่ 3 มีวัตถุประสงค์ประกอบกิจการจำหน่ายสรรพสินค้าเป็นหลัก จำเลยร่วมมีวัตถุประสงค์บริหารจัดการร้านค้าเพื่อประกอบการค้าในลักษณะศูนย์การค้าด้วย ชื่อของจำเลยที่ 3 และจำเลยร่วมมีคำว่า เซ็นทรัล ประกอบกับกรรมการของจำเลยที่ 3 มี น. กับอีก 11 คน ในจำนวน 11 คน มีชื่อสกุลเดียวกับ น. ถึง 9 คน ส่วนจำเลยร่วมก็มี ว. กับอีก 7 คน เป็นกรรมการในจำนวน 7 คน มีชื่อสกุลเดียวกับ ว. ถึง 5 คน ทั้งอาคารมีที่จอดรถที่เดียวกัน ใช้บัตรจอดรถเดียวกันมีเครื่องหมายของศูนย์การค้าเซ็นทรัล สาขาปิ่นเกล้า แม้จำเลยที่ 3 กับจำเลยร่วมเป็นบริษัทคนละบริษัท แต่ตามหลักฐานและพฤติการณ์ดังกล่าวน่าเชื่อว่าจำเลยที่ 3 กับจำเลยร่วมเป็นบริษัทในเครือเดียวกัน ประกอบกิจการค้าหาประโยชน์จากการใช้สถานที่ศูนย์การค้าที่อาคารร่วมกัน โดยแบ่งหน้าที่กันทำ กล่าวคือจำเลยที่ 3 มีหน้าที่จำหน่ายสรรพสินค้าเป็นหลัก จำเลยร่วมมีหน้าที่บริหารจัดการรวมทั้งบริหารจัดการเกี่ยวกับการจอดรถของลูกค้า แม้จำเลยร่วมผู้เดียวลงชื่อเป็นผู้ว่าจ้างจำเลยที่ 2 ก็ตาม แต่พฤติการณ์ดังกล่าวฟังได้ว่าทั้งจำเลยที่ 3 และจำเลยร่วม ร่วมกันว่าจ้างจำเลยที่ 2 รักษาความปลอดภัย โดยจำเลยที่ 3 มอบให้จำเลยร่วมเป็นตัวแทนของตน จำเลยที่ 3 จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยร่วม

ข้อเท็จจริงหรือข้อกฎหมายที่ยกขึ้นอ้างในอุทธรณ์จะต้องกล่าวไว้โดยชัดแจ้ง แต่อุทธรณ์ของจำเลยในข้อนี้กล่าวอ้างเพียงพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 และเลขมาตรา จำนวน 6 มาตรา เท่านั้น โดยมิได้บรรยายให้ปรากฏในอุทธรณ์ว่า กฎหมายและบทมาตราดังกล่าวมีหลักเกณฑ์สำคัญที่โจทก์จะต้องบรรยายประกอบข้อกล่าวอ้างมาในคำฟ้องด้วยอย่างไร อุทธรณ์ข้อนี้จึงไม่ชัดแจ้งและต้องห้ามตาม ป.วิ.พ. มาตรา 225 วรรคหนึ่ง จำเลยยื่นคำให้การต่อสู้คดี โดยในข้อ 2 ระบุว่า "......โจทก์ไม่ได้เป็นสมาชิกของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย โจทก์จึงไม่สามารถซื้อขายหลักทรัพย์ตามคำฟ้องในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยได้จริง เพราะการซื้อขายหลักทรัพย์จดทะเบียนในตลาดหลักทรัพย์ ตามมาตรา 184 แห่ง พ.ร.บ.หลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 กระทำได้โดยบริษัทหลักทรัพย์ที่เป็นสมาชิก......" จึงเป็นข้อต่อสู้ในประเด็นข้อพิพาทว่า โจทก์มีสิทธิดำเนินการซื้อขายหลักทรัพย์ในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทยหรือไม่เท่านั้น หาได้ให้การต่อสู้ว่าคำฟ้องของโจทก์ต้องบรรยายข้อเท็จจริงให้เข้าข้อกฎหมายตาม พ.ร.บ.หลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 มาตรา 184 จึงจะเป็นฟ้องที่ชอบด้วยกฎหมาย ดังที่จำเลยยกขึ้นในชั้นฎีกาไม่ ฎีกาของจำเลยในข้อนี้จึงนอกคำให้การถือไม่ได้ว่าเป็นข้อที่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์ เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง
ตามบัญชีอัตราอากรแสตมป์ข้อ 5 ท้ายประมวลรัษฎากรระบุว่า "5. กู้ยืมเงิน หรือการตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคารค่าอาการแสตมป์ 1 บาท ทุกจำนวนเงิน 2,000 บาท หรือเศษของ 2,000 บาท แห่งยอดเงินที่กู้ยืมหรือตกลงให้เบิกเกินบัญชี" ตามบทบัญญัติดังกล่าวระบุเอกสารไว้เพียง 2 ประเภท คือสัญญากู้เงินกับสัญญาเบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคาร สัญญากู้เงินมีความแตกต่างจากสัญญาเบิกเงินเกินบัญชี เนื่องจากการกู้เงินคู่สัญญาย่อมจะทราบจำนวนเงินอันเป็นวัตถุประสงค์ของสัญญาได้ทันที และสามารถปิดอากรแสตมป์ไปตามจำนวนดังกล่าวได้ แต่สัญญาเบิกเงินเกินบัญชีแม้ในทางปฏิบัติจะเรียกว่าสัญญากู้เบิกเงินเกินบัญชี แต่ก็มิใช่สัญญากู้เงินทั่วไป เนื่องจากขณะทำสัญญาเป็นเพียงการกำหนดวงเงินที่ลูกหนี้จะทำการก่อหนี้ได้เท่านั้น ส่วนลูกหนี้จะขอกู้และเป็นหนี้ในจำนวนใดยังไม่ทราบแน่ชัดในขณะทำสัญญา บัญชีอัตราอากรแสตมป์จึงระบุไว้ให้ถือเอาวงเงินที่ตกลงให้เบิกเกินบัญชีเป็นจำนวนที่จะคำนวณค่าอากรแสตมป์ หาใช่จำนวนที่เป็นหนี้กันจริงไม่ เมื่อพิจารณาถึงสัญญาซื้อขายหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัด ที่กำหนดวัตถุประสงค์ให้บริษัทตัวแทนจ่ายเงินทดรองอันถือเป็นเงินกู้ยืมเพื่อชำระค่าหลักทรัพย์ที่ลูกค้าสั่งซื้อ โดยให้มีการหักทอนบัญชีกันเป็นครั้งคราว หรือบันทึกข้อตกลงในการกู้ยืมเงินเพื่อซื้อหลักทรัพย์โดยมีหลักทรัพย์นั้นมาวางเป็นประกัน แสดงว่าในขณะทำสัญญายังไม่ทราบจำนวนยอดเงินที่เป็นหนี้ควรทราบแต่เพียงวงเงินที่อนุมัติไว้ตามใบคำขอเปิดบัญชีซื้อขายหลักทรัพย์ ทั้งนี้ตามวงเงินจะบังเกิดมีขึ้นหรือไม่ก็ไม่เป็นที่แน่ชัด อยู่ที่การสั่งซื้อของลูกค้าและการหักทอนบัญชีอันจะมีระหว่างคู่สัญญา กรณีถือไม่ได้ว่าเป็นการกู้ตามความประสงค์ของข้อ 5. แห่งบัญชีอัตราอากรแสตมป์ คงมีลักษณะเป็นเพียงการกำหนดวงเงินเพื่อหักทอนบัญชีเดินสะพัด แต่ข้อ 5 แห่งบัญชีดังกล่าวกำหนดให้การตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชีจากธนาคารเท่านั้นที่จะเสียค่าอากรแสตมป์ตามยอดที่ตกลงให้เบิกเงินเกินบัญชี หาได้บัญญัติรวมมาถึงสัญญาซื้อขายหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัด ดังที่ปรากฏในคดีนี้ด้วยไม่ และกรณีไม่อาจตีความหมายที่กำหนดไว้ให้ครอบคลุมถึงได้ จึงต้องถือว่าสัญญาซื้อขายหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัดมิใช่เอกสารที่มีการระบุไว้ในบัญชีอัตราอากรแสตมป์ท้ายประมวลรัษฎากร แม้มิได้ปิดอากรแสตมป์ศาลชอบที่จะรับฟังเป็นพยานหลักฐานในคดีแพ่งได้
จำเลยต่อสู้คดีโดยเริ่มจากคำให้การ การนำสืบพยานจำเลย อุทธรณ์และฎีกาขึ้นมาโดยตลอดว่า สภาพแห่งข้อหาที่โจทก์ฟ้อง เป็นเรื่องบริษัทหลักทรัพย์และตัวแทนนายหน้าซื้อขายหลักทรัพย์ ต้องปฏิบัติและเป็นไปตามพระราชบัญญัติหลักทรัพย์และตลาดหลักทรัพย์ พ.ศ.2535 ซึ่งเป็นกฎหมายพิเศษโดยเฉพาะ แต่ไม่ปรากฏในทางนำสืบของจำเลยว่า บทกฎหมายพิเศษที่จำเลยยกขึ้นกล่าวอ้างได้บัญญัติให้การสั่งซื้อหรือการบังคับขายหลักทรัพย์จะต้องจัดทำเป็นหนังสือ ในทางตรงกันข้ามกลับปรากฏจากสัญญาซื้อขายหลักทรัพย์และบัญชีเดินสะพัด ซึ่งจำเลยทำไว้ต่อโจทก์ ในข้อ 1 "...คำว่า "คำสั่งซื้อขายหลักทรัพย์ ให้หมายความรวมถึง คำสั่งซื้อขายหลักทรัพย์ด้วยวาจา โดยโทรสาร โทรพิมพ์ หรือโดยวิธีอื่นใด" จึงเห็นได้ว่า คำสั่งซื้อขายหลักทรัพย์ไม่จำต้องทำเป็นหนังสือเสมอไป ฉะนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ใช้ดุลพินิจรับฟังพยานหลักฐานและวินิจฉัยคดีมานั้น จึงหาเป็นการรับฟังพยานหลักฐานที่ผิดกฎหมายดังที่จำเลยยกขึ้นเป็นข้อฎีกาไม่
ศาลชั้นต้นวินิจฉัยประเด็นตามคำให้การ ข้อ 7 ว่า หากโจทก์ไม่ดำเนินการบังคับขายหลักทรัพย์ของจำเลยตามหลักเกณฑ์ของตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย จำเลยก็สามารถสั่งขายหลักทรัพย์ของตนได้ ดังนั้น หากโจทก์ไม่ดำเนินการบังคับขาย จำเลยก็ไม่หลุดพ้นจากความรับผิด อันเป็นการวินิจฉัยตามประเด็นซึ่งเกิดจากคำให้การ ข้อ 7 ของจำเลยแล้ว ซึ่งหากจำเลยไม่เห็นด้วยกับข้อวินิจฉัยของศาลชั้นต้น ก็ชอบที่จะใช้สิทธิอุทธรณ์โต้แย้งข้อวินิจฉัยในประเด็นนี้ของศาลชั้นต้น แต่จำเลยกลับบรรยายอุทธรณ์เกี่ยวกับข้อต่อสู้ในคำให้การ ข้อ 7 อยู่ในอุทธรณ์หน้าที่ 14 ข้อ 1.7 ในทำนองว่าศาลชั้นต้นจะต้องวินิจฉัยให้จำเลยทุกข้อที่จำเลยกล่าวอ้าง ทั้ง ๆ ที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยให้ตามประเด็นที่ยกขึ้นในคำให้การแล้ว ฉะนั้น ที่ศาลอุทธรณ์ไม่รับวินิจฉัยเพราะเป็นอุทธรณ์ที่ไม่เป็นสาระ จึงชอบแล้ว