คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2542 — หน้า 50

โจทก์จำเลยได้ทำสัญญาจ้างเหมาก่อสร้าง เดิมระบุค่าก่อสร้าง 18,540,000 บาท และมีสัญญาแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาเดิมอีกสัญญาหนึ่ง โดยทำเป็นข้อตกลงเพิ่มเติมแนบท้ายสัญญาดังกล่าวให้มีการใช้สัญญาแบบปรับราคาได้มาใช้ ต่อมาโจทก์และจำเลยได้มีการทำสัญญาขึ้นอีกฉบับหนึ่งเป็นฉบับที่สามตกลงราคาค่าก่อสร้างเป็น 26,011,005 บาท จึงเป็นสัญญาแก้ไขสัญญาเดิมในเรื่องราคาค่าก่อสร้างเป็นสำคัญ และได้ระบุไว้ในสัญญาดังกล่าวด้วยว่างานตาม สัญญานี้เป็นสัญญาแบบปรับราคาได้ การคิดคำนวณการใช้สัญญาแบบปรับราคาได้จึงต้องคิดจากยอดเงินตาม สัญญาฉบับที่สามโดยใช้ดัชนีค่าวัสดุก่อสร้าง ณ วันที่ได้มีการส่งมอบงานงวดสุดท้าย เปรียบเทียบกับวันที่ได้ เสนอราคาใหม่ เมื่อสัญญาฉบับที่สามเป็นการแก้ไขสัญญาเดิมโดยยกเลิกราคาก่อสร้างจากสัญญาเดิมมาเป็นราคาตามสัญญาใหม่ ซึ่งเป็นราคาที่มากกว่าเดิมถึง 7,000,000 เศษ ราคาใหม่เป็นราคาคิดตามดัชนีราคาวัสดุก่อสร้าง ณ เดือนที่ได้เสนอราคาใหม่บวกกำไรไว้ด้วยแล้ว ฉะนั้นเมื่อมีการส่งมอบงานและจะขอให้มีการจ่ายค่างานเพิ่มจึงย่อมหมายถึงจำนวน 26,011,005 บาท ตามสัญญาใหม่ หาใช่จำนวน 18,540,000 บาท ตามสัญญาเดิม ซึ่งคู่สัญญาตกลงยกเลิกไปแล้วไม่ ดังนั้น การคำนวณการใช้สัญญาแบบปรับราคาได้โดยเปรียบเทียบกับดัชนีค่าวัสดุก่อสร้าง ณ เดือนที่โจทก์ได้เสนอราคาใหม่จึงชอบแล้ว

จำเลยยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการขายทอดตลาดโดยอ้างว่าราคาที่เจ้าพนักงานบังคับคดีขายทอดตลาดทรัพย์ไป ไม่เหมาะสมกับสภาพทรัพย์ เท่ากับอ้างว่าราคาที่ได้จากการขายทอดตลาดทรัพย์มีจำนวนต่ำเกินสมควรตามบทบัญญัติมาตรา 309 ทวิ วรรคสอง แห่ง ป.วิ.พ. แก้ไขเพิ่มเติมโดย พ.ร.บ.แก้ไขเพิ่มเติม ป.วิ.พ. (ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2542 ซึ่งมี ผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 4 พฤษภาคม 2542 จำเลยยื่นฎีกาวันที่ 13 พฤษภาคม 2542 ภายหลังจากบทบัญญัติมาตรา 309 ทวิ มีผลบังคับใช้แล้ว คำร้องของจำเลยจึงอยู่ภายใต้บังคับของวรรคสี่แห่งบทบัญญัติมาตราดังกล่าวซึ่งบัญญัติให้คำพิพากษา หรือคำสั่งของศาลอุทธรณ์เป็นที่สุด ดังนั้นเมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งยกคำร้องของจำเลยและศาลอุทธรณ์พิพากษายืน คำพิพากษาศาลอุทธรณ์ย่อมเป็นที่สุด จำเลยไม่มีสิทธิฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ต่อไป

จำเลยยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนการขายทอดตลาดโดยอ้างว่าราคาที่เจ้าพนักงานบังคับคดีขายทอดตลาดทรัพย์ไม่เหมาะสมกับสภาพทรัพย์เท่ากับอ้างว่าราคาที่ได้จากการขายทอดตลาดทรัพย์มีจำนวนต่ำเกินสมควรตามบทบัญญัติมาตรา 309 ทวิ วรรคสองแห่งประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง แก้ไขเพิ่มเติมโดยพระราชบัญญัติแก้ไขเพิ่มเติมประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง(ฉบับที่ 18) พ.ศ. 2542 ซึ่งมีผลบังคับใช้ตั้งแต่วันที่ 4 พฤษภาคม 2542จำเลยยื่นฎีกาภายหลังจากบทบัญญัติมาตรา 309 ทวิ มีผลบังคับใช้แล้วคำร้องของจำเลยจึงอยู่ภายใต้บังคับของวรรคสี่แห่งบทบัญญัติมาตราดังกล่าวซึ่งบัญญัติให้คำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลอุทธรณ์ในเรื่องนี้เป็นที่สุด จำเลยไม่มีสิทธิฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ต่อไป

ภูมิลำเนาจำเลยที่ระบุในฟ้อง เป็นภูมิลำเนาอันแท้จริงของจำเลยและจำเลยยังไป ๆ มา ๆ ระหว่างบ้านดังกล่าวกับบ้านมารดาจำเลย แสดงว่าบ้านตามฟ้องเป็นภูมิลำเนาตามกฎหมายแห่งหนึ่งของจำเลย ทั้งเป็นภูมิลำเนาโดยชอบตาม พ.ร.บ.การทะเบียนราษฎร พ.ศ.2534 อีกด้วย การที่เจ้าพนักงานปิดหมายเรียกและสำเนาฟ้องที่บ้านตามฟ้อง จึงเป็นการส่งหมายเรียกและสำเนาฟ้องถูกต้อง ณภูมิลำเนาของจำเลยแล้ว

เจ้าของที่ดินเดิมได้แบ่งแยกที่ดินแปลงใหญ่ออกเป็นแปลงย่อยรวม 26 แปลง แล้วจัดสรรขายแก่บุคคลทั่วไปโดยกันที่ดินส่วนที่เป็นทางพิพาท กว้าง 5 เมตร ยาว 80 เมตร เพื่อเป็นทางเข้าออกสู่ถนนสาธารณะของที่ดินแปลงย่อยทุกแปลงและเป็นทางภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรรดังกล่าวตามประกาศของคณะปฏิวัติ ฉบับที่ 286 ข้อ 30 โจทก์ทั้งสองซึ่งเป็นผู้ซื้อที่ดินแปลงย่อยที่จัดสรรขายย่อมมีสิทธิใช้ประโยชน์ทางพิพาทได้ แม้โจทก์ที่ 1 มีทางออกสู่ถนนสาธารณะทางอื่นไม่จำเป็นต้องใช้ทางพิพาทและโจทก์ที่ 2 พักอาศัยอยู่ที่อื่นก็ตาม กรณียังไม่อาจถือได้ว่าทางพิพาทนั้นหมดประโยชน์แก่ที่ดินของโจทก์ทั้งสองที่จะใช้ออกสู่ทางสาธารณะ การที่จำเลยก่อสร้างรั้วและประตูลงในทางพิพาทย่อมเป็นการทำให้โจทก์ทั้งสองไม่ได้รับความสะดวก ถือว่าเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก โจทก์ทั้งสองจึงมีอำนาจฟ้องให้จำเลยรื้อถอนสิ่งปลูกสร้างทั้งหมดที่จำเลยก่อสร้างออกไปเสียจากทางพิพาทได้
สภาพแห่งข้อหาและคำขอบังคับตามคำฟ้องของโจทก์เป็นการขอให้บังคับรื้อถอนรั้วประตูและหลังคาตลอดจนสิ่งปลูกสร้างอื่น ๆ ที่กีดขวางออกไปเสียจากทางภาระจำยอม แล้วทำทางภาระจำยอมให้กลับสู่สภาพเดิม แต่โจทก์ทั้งสอง มิได้เป็นเจ้าของผู้ถือกรรมสิทธิ์ในทางภาระจำยอมดังกล่าว และประเด็นข้อพิพาทก็คงมีเพียงว่า จำเลยได้ก่อสร้างรั้ว ประตู และสิ่งปลูกสร้างอื่น ๆ ในทางภาระจำยอมหรือไม่เท่านั้น และหากจำเลยได้กรรมสิทธิ์ในทางพิพาทโดยการครอบครอง ทางพิพาทดังกล่าวก็ยังคงเป็นภาระจำยอมสำหรับที่ดินของโจทก์ทั้งสองเช่นเดิม คดีจึงไม่มีประโยชน์ที่จะวินิจฉัยว่า จำเลยได้กรรมสิทธิ์ในทางพิพาทโดยการครอบครองแล้วหรือไม่ ฎีกาของจำเลยในปัญหาข้อนี้จึงไม่เป็นสาระแก่คดีอันควรได้รับการวินิจฉัย

พระราชบัญญัติการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ. 2482 มาตรา 57และมาตรา 58 ต่างบัญญัติอยู่ในหมวดเดียวกันว่าด้วยการคัดค้านการเลือกตั้งมาตรา 57 เป็นเรื่องตัวบุคคลผู้มีสิทธิยื่นคำร้องคัดค้านการเลือกตั้งและระยะเวลาการคัดค้าน ส่วนมาตรา 58 เป็นเรื่องการดำเนินการพิจารณาและการมีคำสั่งของศาลซึ่งอาจทำให้ต้องมีการเลือกตั้งใหม่ คดีนี้โจทก์ยื่นฟ้องเข้ามาก็เพื่อจะให้มีการเลือกตั้งใหม่ตามมาตรา 58 การที่ศาลชั้นต้นมีคำพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่า โจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง เป็นการวินิจฉัยในประเด็นแห่งคดีต้องถือว่าศาลชั้นต้นได้รับคำฟ้องและมีคำสั่งตามมาตรา 58 แล้ว ซึ่งไม่ว่าจะสั่งอย่างไรก็ตามหากได้แจ้งคำสั่งไปยังเทศบาลผู้ประกาศให้มีการเลือกตั้งแล้ว คำสั่งที่แจ้งไปนั้นย่อมเป็นที่สุดทุกกรณีคู่ความไม่สามารถอุทธรณ์ต่อไปได้

พระราชบัญญัติการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ. 2482 มาตรา 57และ 58 ต่างบัญญัติอยู่ในหมวดเดียวกันว่าด้วยการคัดค้านการเลือกตั้ง มาตรา 57 เป็นเรื่องตัวบุคคลผู้มีสิทธิยื่นคำร้องคัดค้านการเลือกตั้งและระยะเวลาการคัดค้าน ส่วนมาตรา 58 เป็นเรื่องการดำเนินการพิจารณาและการมีคำสั่งของศาลซึ่งอาจทำให้ต้องมีการเลือกตั้งใหม่
โจทก์ฟ้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่า ประกาศให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลนครของจำเลยที่ 1 และประกาศเรื่อง ผลการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลนครของจำเลยที่ 1เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าวก็เพื่อจะให้มีการเลือกตั้งใหม่ตามมาตรา 58 นั่นเอง การที่ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จึงเป็นการวินิจฉัยในประเด็นแห่งคดี ต้องถือว่าศาลชั้นต้นได้รับคำฟ้องและมีคำสั่งตามมาตรา 58 แล้ว ดังนั้น ไม่ว่าศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งอย่างไรก็ตาม หากศาลได้แจ้งคำสั่งไปยังเทศบาลผู้ประกาศให้มีการเลือกตั้งแล้วคำสั่งที่แจ้งไปนั้นย่อมเป็นที่สุด คู่ความไม่สามารถอุทธรณ์ต่อไปได้ ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับอุทธรณ์ของโจทก์โดยเห็นว่าไม่ต้องห้ามอุทธรณ์ตามมาตรา 58 จึงไม่ชอบ

พ.ร.บ.การเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาล พ.ศ.2482 มาตรา57 และ 58 ต่างบัญญัติอยู่ในหมวดเดียวกันว่าด้วยการคัดค้านการเลือกตั้ง มาตรา 57เป็นเรื่องตัวบุคคลผู้มีสิทธิยื่นคำร้องคัดค้านการเลือกตั้งและระยะเวลาการคัดค้าน ส่วนมาตรา 58 เป็นเรื่องการดำเนินการพิจารณาและการมีคำสั่งของศาลซึ่งอาจทำให้ต้องมีการเลือกตั้งใหม่
โจทก์ฟ้องขอให้ศาลมีคำสั่งว่า ประกาศให้มีการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาลนครของจำเลยที่ 1 และประกาศเรื่อง ผลการเลือกตั้งสมาชิกสภาเทศบาล-นครของจำเลยที่ 1 เป็นคำสั่งทางปกครองที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ขอให้เพิกถอนคำสั่งทางปกครองดังกล่าว ก็เพื่อจะให้มีการเลือกตั้งใหม่ตามมาตรา 58 นั่นเอง การที่ศาลชั้นต้นพิพากษายกฟ้องโดยวินิจฉัยว่าโจทก์ไม่มีอำนาจฟ้อง จึงเป็นการวินิจฉัยในประเด็นแห่งคดี ต้องถือว่าศาลชั้นต้นได้รับคำฟ้องและมีคำสั่งตามมาตรา 58 แล้วดังนั้น ไม่ว่าศาลชั้นต้นจะมีคำสั่งอย่างไรก็ตาม หากศาลได้แจ้งคำสั่งไปยังเทศบาลผู้ประกาศให้มีการเลือกตั้งแล้ว คำสั่งที่แจ้งไปนั้นย่อมเป็นที่สุด คู่ความไม่สามารถอุทธรณ์ต่อไปได้ ที่ศาลชั้นต้นสั่งรับอุทธรณ์ของโจทก์โดยเห็นว่าไม่ต้องห้ามอุทธรณ์ตามมาตรา 58 จึงไม่ชอบ

แม้จำเลยจะอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นที่ไม่อนุญาตให้พิจารณาคดีใหม่ มิได้อุทธรณ์คำพิพากษาก็ตาม หากศาลอุทธรณ์มีคำสั่งให้พิจารณาคดีใหม่คำพิพากษาของศาลชั้นต้นย่อมจะถูกยกไปในตัว ดังนั้น เมื่อศาลชั้นต้นมีคำสั่งไม่รับอุทธรณ์คำขอให้พิจารณาคดีใหม่หากจำเลยยังประสงค์จะอุทธรณ์คำสั่งของศาลชั้นต้นจำเลยก็ต้องปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 234โดยต้องนำเงินมาชำระตามคำพิพากษาหรือหาประกันให้ต่อศาลภายในกำหนดสิบห้าวันนับแต่วันที่ศาลได้มีคำสั่ง หาใช่ไม่ต้องนำเงินมาชำระหรือประกันให้ไว้ต่อศาลไม่แต่เมื่อจำเลยได้ยื่นคำร้องอุทธรณ์คำสั่งไม่รับอุทธรณ์ ศาลชั้นต้นมีคำสั่งเพียงว่า "รับอุทธรณ์คำสั่ง สำเนาให้โจทก์แก้" โดยที่มิได้สั่งเกี่ยวกับเรื่องที่จำเลยไม่วางเงินหรือหาประกันมาวางเพื่อชำระหนี้ตามคำพิพากษา จึงมีเหตุน่าเชื่อว่าจำเลยไม่มีเจตนาหลีกเลี่ยงหรือฝ่าฝืนที่จะไม่ปฏิบัติตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา 234 ศาลชอบที่จะมีคำสั่งให้จำเลยปฏิบัติตามบทกฎหมายดังกล่าวให้ถูกต้องเสียก่อนยังไม่ควรด่วนยกคำร้องอุทธรณ์คำสั่งของจำเลยเสีย

นายทะเบียนเครื่องหมายการค้ายังมิได้มีคำสั่งไม่รับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของโจทก์ จึงไม่มีเหตุที่โจทก์จะต้องอุทธรณ์คำสั่งดังกล่าวต่อคณะกรรมการเครื่องหมายการค้า
มาตรา 29 และ 35 แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าพ.ศ. 2534 เป็นบทบัญญัติสำหรับวิธีดำเนินการรับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า โดยได้กำหนดเวลาสำหรับการยื่นคำคัดค้านไว้ด้วยแต่เมื่อไม่มีการคัดค้าน กรณีจึงไม่ต้องด้วยบทบัญญัติมาตรา 35 และหาเป็นการตัดสิทธิเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่แท้จริงที่จะดำเนินคดีเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าของตนไม่ เมื่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้ารับจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยแล้ว หากโจทก์เป็นผู้มีสิทธิในเครื่องหมายการค้านั้นดีกว่าจำเลย โจทก์ย่อมมีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนการจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าของจำเลยได้ตามมาตรา 67 วรรคหนึ่ง
เครื่องหมายการค้าของโจทก์และของจำเลยต่างประกอบด้วยตัวอักษรโรมันตัวเดียวกันคือ "K" และ "L" ซึ่งแม้จะมีการประดิษฐ์ตัวอักษรให้มีลักษณะแตกต่างกัน แต่เครื่องหมายการค้าทั้งสองก็มีสำเนียงเรียกขานว่า "เคแอล" เช่นเดียวกัน ทั้งสินค้าของโจทก์และของจำเลยเป็นสินค้าจำพวกวงกบประตู หน้าต่างและมือจับที่ทำด้วยโลหะเช่นเดียวกัน ถือได้ว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลยเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าของโจทก์จนอาจทำให้สาธารณชนสับสนหรือหลงผิดในความเป็นเจ้าของสินค้าได้
โจทก์จ้างสถาปนิกให้ออกแบบเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้าจำพวกวงกบประตู หน้าต่าง และมือจับซึ่งทำด้วยโลหะของโจทก์ตั้งแต่ปี 2526 ซึ่งเป็นปีเดียวกันกับที่โจทก์ได้จดทะเบียนเป็นนิติบุคคลโจทก์ยังได้จัดพิมพ์ใบโฆษณาขึ้นเพื่อเป็นการเผยแพร่สินค้าและเครื่องหมายการค้าของโจทก์ดังกล่าวแก่สาธารณชนมาก่อนจำเลยโดยเฉพาะสินค้าของโจทก์จะมีตัวอักษรโรมันว่า "KL" ติดอยู่ด้วยเมื่อโจทก์ได้ใช้เครื่องหมายการค้าตัวอักษรโรมันว่า "KL" ในสินค้าจำพวกวงกบประตู หน้าต่าง และมือจับที่ทำด้วยโลหะมาก่อนจำเลยโจทก์จึงเป็นผู้มีสิทธิในเครื่องหมายการค้าตัวอักษรโรมันดังกล่าวในสินค้าจำพวกวงกบประตู หน้าต่าง และมือจับที่ทำด้วยโลหะและสินค้าที่มีลักษณะอย่างเดียวกันดีกว่าจำเลย และมีสิทธิฟ้องขอให้เพิกถอนเครื่องหมายการค้าของจำเลยดังกล่าวได้ด้วย