คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2538 — หน้า 59

หนังสือมอบอำนาจให้ฟ้องคดีมี ค. โนตารีปับลิกแห่งมลรัฐนิวเจอร์ซี ประเทศสหรัฐอเมริกาลงลายมือชื่อรับรองและยืนยันว่าโจทก์เป็นนิติบุคคลซึ่งจัดตั้งขึ้นตามกฎหมายแห่งมลรัฐนิวเจอร์ซี ประเทศสหรัฐอเมริกา ลายมือชื่อในเอกสารฉบับนี้เป็นลายมือชื่อของ ร. ผู้ช่วยเลขานุการ ซึ่งมีอำนาจโดยถูกต้องในการลงลายมือชื่อในนามของโจทก์ และ ร. ได้สาบานตนและลงลายมือชื่อต่อหน้าตนจริง จำเลยทั้งสองไม่มีพยานหลักฐานใดมานำสืบหักล้างให้เห็นว่า ร. มิใช่ผู้ช่วยเลขานุการผู้มีอำนาจกระทำการแทนโจทก์ในการมอบอำนาจให้นายบุญมาฟ้องคดีนี้ และโจทก์มิใช่นิติบุคคลตามกฎหมายแห่งมลรัฐนิวเจอร์ซี กรณีจึงไม่มีเหตุอันควรที่ศาลฎีกาจะสงสัยว่าหนังสือมอบอำนาจให้ฟ้องคดีไม่ใช่หนังสือมอบอำนาจอันแท้จริง ดังนี้ แม้หนังสือมอบอำนาจดังกล่าวจะไม่มีใบสำคัญของรัฐบาลแห่งประเทศสหรัฐอเมริกาแสดงว่า ค. เป็นโนตารีปับลิกแห่งมลรัฐนิวเจอร์ซีผู้มีอำนาจเป็นพยานในหนังสือมอบอำนาจนั้น แต่เมื่อไม่มีเหตุอันควรสงสัยว่าหนังสือมอบอำนาจนั้นไม่ใช่หนังสือมอบอำนาจอันแท้จริงหนังสือมอบอำนาจนั้น จึงไม่ต้องทำตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 47 วรรคสาม แห่งป.วิ.พ.
เครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTILIUM" ของโจทก์และเครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTIL" ที่จำเลยที่ 2 ใช้อยู่ต่างเป็นเครื่องหมายการค้าประเภทคำที่เป็นตัวอักษรโรมัน และประดิษฐ์ขึ้นเองโดยไม่มีคำแปลเครื่องหมายการค้าของโจทก์มีตัวอักษร 8 ตัว อ่านออกเสียงเป็น 3 พยางค์ส่วนเครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTIL" มีตัวอักษร 5 ตัว อ่านออกเสียงเป็น2 พยางค์ ตัวอักษรในเครื่องหมายการค้าดังกล่าวทั้ง 5 ตัว เหมือนกับตัวอักษร5 ตัวแรกของเครื่องหมายการค้าโจทก์และวางอยู่ในตำแหน่งเดียวกัน คงมีข้อแตกต่างกันที่เครื่องหมายการค้าของโจทก์มีตัวอักษรมากกว่าเครื่องหมายการค้าของจำเลย 3 ตัว คือตัวอักษร IUM เครื่องหมายการค้าของโจทก์อ่านว่าโมทิเลียม ส่วนเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองอ่านว่า โมทิล สำเนียงการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสองคล้ายคลึงกับการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์ 2 พยางค์แรกมาก และบางครั้งมีผู้เรียกขานเครื่องหมายการค้าของโจทก์โดยย่อว่า โมทิล ซึ่งสำเนียงการเรียกขานเหมือนกับการเรียกขานเครื่องหมายการค้าของจำเลยทั้งสอง การที่จะวินิจฉัยว่าเครื่องหมายการค้าเหมือนหรือคล้ายกันอันจะทำให้ประชาชนหลงผิดได้หรือไม่นั้น จะพิจารณาแต่เฉพาะความแตกต่างกันของตัวอักษรและจำนวนพยางค์ที่ใช้ประกอบขึ้นยังไม่ได้ จะต้องพิจารณาจากพฤติการณ์อื่น ๆ ประกอบด้วยว่าสามารถทำให้สาธารณชนหลงผิดได้หรือไม่ ปรากฏว่าผลิตภัณฑ์ยาของโจทก์และผลิตภัณฑ์ยาของจำเลยทั้งสองต่างใช้ตัวยาดอมเพอริโดนเหมือนกัน เมื่อชื่อยาของโจทก์และของจำเลยที่ 2 คล้ายคลึงกันและเป็นชื่อทางภาษาต่างประเทศประชาชนจึงอาจซื้อยาของจำเลยที่ 2 ไปโดยสำคัญผิดว่าเป็นยาของโจทก์ได้ดังนั้น เครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTIL" ของจำเลยทั้งสองจึงเหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTILIUM" ของโจทก์จนถึงนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชนให้สับสนหลงผิดแล้ว
โจทก์ผลิตยาภายใต้เครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTILIUM"ออกจำหน่ายแพร่หลายไปทั่วโลกรวมทั้งประเทศไทยมาเป็นเวลานานแล้ว โดยในประเทศไทยโจทก์ใช้เครื่องหมายการค้าดังกล่าวกับยาของโจทก์ตั้งแต่ พ.ศ.2524 การที่จำเลยที่ 2 ผลิตยาชนิดเดียวกับยาของโจทก์ออกจำหน่ายในท้องตลาดเมื่อเดือนกันยายน 2532 แข่งกับโจทก์โดยใช้เครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงกับเครื่องหมายการค้าจดทะเบียนของโจทก์ ย่อมทำให้ประชาชนซื้อยาของจำเลยที่ 2 ซึ่งมีสรรพคุณเช่นเดียวกับยาของโจทก์ไปโดยหลงผิดว่าเป็นยาของโจทก์ได้ การกระทำของจำเลยที่ 2 ดังกล่าวย่อมมีผลทำให้โจทก์จำหน่ายยาได้น้อยกว่าปกติ เป็นเหตุให้โจทก์ได้รับความเสียหายแล้ว แม้โจทก์มิได้นำสืบให้เห็นว่ายอดการจำหน่ายยาของโจทก์ลดน้อยลงเพียงใดก็ตาม ศาลก็มีอำนาจกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์ได้โดยวินิจฉัยตามควรแก่พฤติการณ์และความร้ายแรงแห่งละเมิด แต่ตามคำฟ้องโจทก์ขอให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นรายเดือน เป็นเงินเดือนละ 50,000 บาท ตั้งแต่ถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะเลิกการใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTIL" ดังนี้การที่ศาลชั้นต้นกำหนดค่าเสียหายให้โจทก์เป็นจำนวนแน่นอนเป็นเงิน 100,000บาท และศาลอุทธรณ์พิพากษายืนในส่วนนี้ จึงเป็นการกำหนดค่าเสียหายนอกไปจากที่ปรากฏในคำฟ้อง ศาลฎีกาจึงเห็นสมควรแก้ไขเสียให้ถูกต้องโดยกำหนดให้จำเลยทั้งสองร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 10,000บาท นับแต่วันถัดจากวันฟ้องจนกว่าจำเลยทั้งสองจะเลิกใช้เครื่องหมายการค้าคำว่า "MOTIL" อย่างไรก็ดี โจทก์มิได้อุทธรณ์คัดค้านคำพิพากษาศาลชั้นต้นในเรื่องจำนวนค่าเสียหายดังกล่าว จำเลยทั้งสองจึงต้องร่วมกันชดใช้ค่าเสียหายรายเดือนแก่โจทก์ไม่เกิน 100,000 บาท

ที่ดินพิพาทซึ่งเป็นทรัพย์มรดกของ พ. ย่อมตกทอดมาเป็นของโจทก์ซึ่งเป็นทายาทกับทายาทอื่นทันทีเมื่อ พ. ถึงแก่ความตายการที่ ท. ในฐานะผู้จัดการมรดกโอนที่ดินพิพาทให้จำเลยและจำเลยร่วมซึ่งไม่ใช่ทายาทย่อมเป็นการปฏิบัติผิดหน้าที่ของผู้จัดการมรดกที่จะต้องดำเนินการแบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่ทายาทและทำให้โจทก์ผู้อยู่ในฐานะอันจะจดทะเบียนโอนที่ดินพิพาทได้อยู่ก่อนแล้วเสียเปรียบโจทก์จึงขอให้เพิกถอนการจดทะเบียนที่ ท. โอนที่ดินพิพาทให้จำเลยและจำเลยร่วมได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา1300

จำเลยที่ 3 มิได้เป็นคู่สัญญากับโจทก์ในฐานะที่เป็นลูกหนี้ชั้นต้นตามสัญญาจ้าง คงเป็นคู่สัญญากับโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้ค้ำประกันเท่านั้น แม้จะมีข้อกำหนดในหนังสือสัญญาค้ำประกันว่า จำเลยที่ 3 ยอมชำระเงินแทนให้โจทก์ทันทีโดยโจทก์ไม่จำต้องเรียกร้องให้จำเลยที่ 1 ชำระก่อน ก็ไม่ทำให้จำเลยที่ 3 ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกันเปลี่ยนฐานะเป็นลูกหนี้ตามสัญญาจ้าง และไม่ทำให้จำเลยที่ 1 กลายเป็นลูกหนี้โจทก์ตามสัญญาค้ำประกันร่วมกับจำเลยที่ 3 โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องบังคับให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 รับผิดในมูลหนี้ตามสัญญาค้ำประกันร่วมกับจำเลยที่ 3

จำเลยที่3มิได้เป็นคู่สัญญากับโจทก์ในฐานะที่เป็นลูกหนี้ชั้นต้นตามสัญญาจ้างคงเป็นคู่สัญญากับโจทก์ในฐานะที่เป็นผู้ค้ำประกันเท่านั้นแม้จะมีข้อกำหนดในหนังสือสัญญาค้ำประกันว่าจำเลยที่3ยอมชำระเงินแทนให้โจทก์ทันทีโดยโจทก์ไม่จำต้องเรียกร้องให้จำเลยที่1ชำระก่อนก็ไม่ทำให้จำเลยที่3ซึ่งเป็นผู้ค้ำประกันเปลี่ยนฐานะเป็นลูกหนี้ตามสัญญาจ้างและไม่ทำให้จำเลยที่1กลายเป็นลูกหนี้โจทก์ตามสัญญาค้ำประกันร่วมกับจำเลยที่3โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้องบังคับให้จำเลยที่1และที่2รับผิดในมูลหนี้ตามสัญญาค้ำประกันร่วมกับจำเลยที่3

คำพิพากษาศาลชั้นต้นซึ่งถึงที่สุดไปแล้วบังคับให้จำเลยที่ 2 ไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างกับธนาคารแล้วให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนโอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้โจทก์จำนวนสามในสี่ส่วน หากเพิกเฉยให้ถือเอาคำพิพากษาของศาลแทนการแสดงเจตนาของจำเลยที่ 1 และหากจำเลยที่ 1และที่ 2 ไม่สามารถโอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างให้แก่โจทก์โดยปลอดค่าภาระติดพันก็ให้จำเลยที่ 1 และที่ 2 ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ เป็นการกำหนดให้จำเลยที่ 1และที่ 2 กระทำการชำระหนี้ทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับ กล่าวคือหากไม่สามารถจะกระทำอย่างแรกแล้วจึงให้กระทำอย่างหลัง ไม่ใช่เป็นการกระทำเพื่อชำระหนี้นั้นมีหลายอย่าง แต่จะต้องกระทำเพียงการใดการหนึ่งแต่อย่างเดียวอันลูกหนี้จะพึงเลือกได้ ตาม ป.พ.พ. มาตรา 198 จำเลยที่ 1 และที่ 2 จึงต้องปฏิบัติการชำระตามขั้นตอนที่ระบุไว้ตามลำดับในคำพิพากษา กล่าวคือ จำเลยที่ 2 ต้องไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างกับธนาคารก่อน แล้วให้จำเลยที่ 1 ไปจดทะเบียนโอนให้โจทก์จำนวนสามในสี่ส่วน โดยปลอดค่าภาระติดพันตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นเมื่อการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองเป็นกรณีที่จำเลยที่ 2 สามารถปฏิบัติตามคำพิพากษาได้ แต่จำเลยที่ 2 ไม่ยอมปฏิบัติ กลับนำเงินไปวางต่อกรมบังคับคดีเพื่อให้โจทก์รับไปเป็นค่าเสียหายแทนการรับโอนที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างตามส่วนของโจทก์ โจทก์ก็ชอบที่จะไถ่ถอนจำนองกับธนาคารแล้ว ขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่ 2 ในส่วนที่จำเลยที่ 2ต้องชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองที่ดินพร้อมสิ่งปลูกสร้างกับธนาคาร ทั้งนี้เพื่อให้โจทก์รับโอนที่พิพาทตามส่วนของโจทก์ ตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นโดยปลอดค่าภาระติดพันซึ่งเป็นไปตามลำดับการบังคับตามคำพิพากษาศาลชั้นต้นซึ่งถึงที่สุดแล้วได้

คำพิพากษาที่บังคับให้จำเลยที่2ไปจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองที่ดินกับธนาคารแล้วให้จำเลยที่1ไปจดทะเบียนโอนให้โจทก์ที่2จำนวนสามในสี่ส่วนหากเพิกเฉยให้ถือเอาคำพิพากษาแทนการแสดงเจตนาและหากจำเลยที่1และที่2ไม่สามารถโอนให้โดยปลอดค่าภาระติดพันก็ให้ร่วมกันใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ที่2นั้นเป็นการกำหนดให้จำเลยที่1และที่2กระทำการชำระหนี้ทีละอย่างก่อนหลังตามลำดับเมื่อการจดทะเบียนไถ่ถอนจำนองจำเลยที่2สามารถปฏิบัติได้แต่จำเลยที่2ไม่ยอมปฏิบัติโจทก์ที่2ก็ชอบที่จะไถ่ถอนจำนองแล้วขอให้บังคับคดีแก่จำเลยที่2ในส่วนที่จำเลยที่2ต้องชำระหนี้ไถ่ถอนจำนองได้โจทก์ที่2จะขอบังคับคดีให้ขายทอดตลาดที่ดินแล้วนำเงินที่ขายได้แบ่งให้โจทก์ที่2ตามส่วนอันเป็นการบังคับคดีที่ไม่เป็นไปตามลำดับตามคำพิพากษาหาได้ไม่เพราะเป็นการไม่ชอบด้วยประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา271ประกอบด้วยมาตรา302วรรคแรกและมิใช่เป็นเรื่องที่อยู่ในบังคับแห่งข้อยกเว้นที่ศาลจะมีคำสั่งได้ดังที่บัญญัติไว้ตามมาตรา144(5)

การที่ศาลจะมีคำสั่งหรือพิพากษาให้บุคคลใดล้มละลาย ย่อมกระทบถึงสิทธิและความสามารถตลอดจนสถานะบุคคลและทรัพย์สินของบุคคลนั้นเป็นอเนกประการ ซึ่งยังผลให้บุคคลภายนอกสามารถยกขึ้นอ้างและใช้ยันแก่บุคคลผู้นั้นได้ ฉะนั้น ก่อนที่ศาลจะมีคำสั่งหรือคำพิพากษาเกี่ยวกับกรณีดังกล่าว พ.ร.บ.ล้มละลาย พ.ศ.2483 มาตรา 14 จึงบัญญัติให้ศาลพิจารณาเอาความจริงตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา 9 และมาตรา 10 ถ้าศาลพิจารณาได้ความจริงให้ศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของลูกหนี้ไว้เด็ดขาด แต่ถ้าไม่ได้ความจริงหรือลูกหนี้นำสืบได้ว่าอาจชำระหนี้ได้ทั้งหมดหรือมีเหตุอื่นที่ไม่ควรให้ลูกหนี้ล้มละลาย ให้ศาลยกฟ้อง
จำเลยยื่นคำร้องขอระบุพยานเพิ่มเติมโดยอ้างว่าจำเลยมีสิทธิเรียกร้องจากค่าจ้างว่าความจากบุคคลตามที่ระบุในหนังสือสัญญาจ้างว่าความรวมประมาณ 2,850,000 บาท และหนังสือรับรองเงินเดือนอีกเดือนละ 28,000บาท กับอ้างพยานบุคคลอีกหลายปากภายหลังสืบพยานโจทก์เสร็จแล้วเพื่อแสดงให้เห็นถึงฐานะและความสามารถในการชำระหนี้ของจำเลย แต่ศาลชั้นต้นไม่รับบัญชีพยานเพิ่มเติมของจำเลย แล้วมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยเด็ดขาด เป็นการไม่ให้โอกาสจำเลยนำพยานเข้าสืบเพื่อพิจารณาความจริงตามเจตนารมณ์แห่ง พ.ร.บ.ล้มละลาย พ.ศ.2483 มาตรา 14 กรณีมีเหตุจำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นสืบพยานจำเลยตามบัญชีพยานเพิ่มเติมของจำเลย

การที่ศาลจะมีคำสั่งหรือพิพากษาให้บุคคลใดล้มละลายย่อมกระทบถึงสิทธิและความสามารถตลอดจนสถานะบุคคลและทรัพย์สินของบุคคลนั้นเป็นเอนกประการซึ่งยังผลให้บุคคลภายนอกสามารถยกขึ้นอ้างและใช้ยันแก่บุคคลผู้นั้นได้ฉะนั้นก่อนที่ศาลจะมีคำสั่งหรือคำพิพากษาเกี่ยวกับกรณีดังกล่าวโจทก์ล้มละลายพ.ศ.2483มาตรา14จึงบัญญัติให้ศาลพิจารณาเอาความจริงตามที่บัญญัติไว้ในมาตรา9และมาตรา10ถ้าศาลพิจารณาได้ความจริงให้ศาลมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ของลูกหนี้ไว้เด็ดขาดแต่ถ้าไม่ได้ความจริงหรือลูกหนี้นำสืบได้ว่าอาจชำระหนี้ได้ทั้งหมดหรือมีเหตุอื่นที่ไม่ควรให้ลูกหนี้ล้มละลายให้ศาลยกฟ้อง จำเลยยื่นคำร้องขอระบุพยานเพิ่มเติมโดยอ้างว่าจำเลยมีสิทธิเรียกร้องจากค่าจ้างว่าความจากบุคคลตามที่ระบุในหนังสือสัญญาจ้างว่าความรวมประมาณ2,850,000บาทและหนังสือรับรองเงินเดือนอีกเดือนละ28,000บาทกับอ้างพยานบุคคลอีกหลายปากภายหลังสืบพยานโจทก์เสร็จแล้วเพื่อแสดงให้เห็นถึงฐานะและความสามารถในการชำระหนี้ของจำเลยแต่ศาลชั้นต้นไม่รับบัญชีพยานเพิ่มเติมของจำเลยแล้วมีคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์จำเลยเด็ดขาดเป็นการไม่ให้โอกาสจำเลยนำพยานเข้าสืบเพื่อพิจารณาความจริงตามเจตนารมณ์แห่งโจทก์ล้มละลายพ.ศ.2483มาตรา4กรณีมีเหตุจำต้องย้อนสำนวนไปให้ศาลชั้นต้นสืบพยานจำเลยตามบัญชีพยานเพิ่มเติมของจำเลย

อ. ลูกจ้างจำเลยรับรถยนต์ของโจทก์ไว้เพื่อทำการล้างอัดฉีดซึ่งเป็นกิจการของจำเลยการที่อ. มอบรถยนต์คันดังกล่าวให้ผู้อื่นไปโดยผู้นั้นไม่มีหลักฐานใบรับรถมาแสดงเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่อเมื่อทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายจึงเป็นการกระทำละเมิดต่อโจทก์และเป็นการกระทำในทางการที่จ้างของจำเลยจำเลยจึงต้องร่วมรับผิดกับอ.ในผลแห่งละเมิดด้วยตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา425

โจทก์นำรถยนต์ไปล้างอัดฉีดและเปลี่ยนถ่ายน้ำมันชนิดต่าง ๆที่ปั้มน้ำมันของจำเลยที่ 1 พนักงานของจำเลยที่ 1 ออกใบรับรถให้เป็นหลักฐานแต่พนักงานของจำเลยที่ 1 กลับมอบรถยนต์ให้แก่ผู้อื่นโดยที่ผู้นั้นไม่มีหลักฐานใบรับรถมาแสดง อันเป็นการกระทำโดยประมาทเลินเล่อ ซึ่งเป็นการละเมิดต่อโจทก์ และเป็นการกระทำในทางการที่จ้างของจำเลยที่ 1 จำเลยที่ 1 ในฐานะนายจ้างจึงต้องร่วมรับผิดด้วย
จำเลยที่ 1 ฎีกาว่า ค่าขาดประโยชน์จากการใช้รถยนต์คันเกิดเหตุ 20,000 บาท เป็นค่าเสียหายที่สูงกว่าความเสียหายที่แท้จริงโดยมิได้โต้แย้งว่าคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์ไม่ถูกต้องอย่างไร จึงเป็นข้อฎีกาที่ไม่ได้กล่าวไว้โดยชัดแจ้ง เป็นฎีกาที่ไม่ชอบด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย