คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2535 — หน้า 7

ศาลชั้นต้นมีคำสั่งให้ส่งหมายเรียกและสำเนาคำฟ้องให้แก่จำเลยที่ 1 โดยวิธีปิดหมาย ซึ่งตาม ป.วิ.พ. มาตรา 79 วรรคสองกำหนดให้เวลาล่วงเลย 15 วัน จึงจะมีผล ปรากฏว่าทำการปิดหมายแก่จำเลยที่ 1 เมื่อวันที่ 29 ตุลาคม 2531 การนับเวลาล่วงพ้น 15 วันจึงเริ่มนับแต่วันที่ 30 ตุลาคม 2531 แล้วเริ่มนับกำหนด ยื่นคำให้การภายใน 8 วัน ตาม ป.วิ.พ. มาตรา 177 วรรคแรก ตั้งแต่วันที่ 14 พฤศจิกายน2531 ครบกำหนดในวันที่ 21 พฤศจิกายน 2531 ดังนั้น จำเลยที่ 1 จึงต้องยื่นคำให้การต่อศาลชั้นต้นภายใน กำหนดเวลาดังกล่าว เมื่อจำเลยที่ 1ยื่นคำร้องขอขยายเวลายื่น คำให้การในวันที่ 22 พฤศจิกายน 2531 โดยมิได้อ้างเหตุสุดวิสัย ที่ทำให้ไม่สามารถยื่นคำร้องได้ก่อนสิ้นระยะเวลาที่จะยื่น คำให้การได้ กรณีจึงไม่ต้องด้วย ป.วิ.พ. มาตรา 23 ชอบที่ศาลชั้นต้น จะสั่งยกคำร้องได้.

ตามพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 28 ซึ่งกำหนดให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ต้องโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์ในราชกิจจานุเบกษาและในหนังสือพิมพ์รายวันไม่น้อยกว่าหนึ่งฉบับและมาตรา 91 กำหนดให้เจ้าหนี้ต้องยื่นคำขอรับชำระหนี้ต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ภายในกำหนดเวลาสองเดือน นับแต่วันโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดนั้น หากวันโฆษณาคำสั่งในราชกิจจานุเบกษากับในหนังสือพิมพ์รายวันไม่ตรงกัน การนับวันโฆษณาตามมาตรา 91ต้องนับวันโฆษณาในฉบับหลัง และคำว่า "วันโฆษณา" ตามมาตรา 91นั้น หมายถึงวันที่มีการเผยแพร่หนังสือออกไปยังสาธารณชน คดีนี้มีการโฆษณาคำสั่งในราชกิจจานุเบกษาหลังจากโฆษณาคำสั่งในหนังสือพิมพ์รายวัน การนับวันโฆษณาจึงต้องนับจากวันโฆษณาในราชกิจจานุเบกษา แต่ราชกิจจานุเบกษาตอนนี้เพิ่งพิมพ์เสร็จและนำออกเผยแพร่เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2532 วันดังกล่าวจึงเป็นวันที่มีการเผยแพร่หนังสือออกไปยังสาธารณชน อันเป็นวันโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดตามความหมายในมาตรา 91 หาใช่วันที่ในราชกิจจานุเบกษาอันเป็นการลงล่วงหน้าไม่ เพราะวันดังกล่าวยังไม่มีการพิมพ์โฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด เมื่อผู้ร้องยื่นคำขอรับชำระหนี้ต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ในวันที่ 26กุมภาพันธ์ 2533 จึงยังไม่เกินกำหนดเวลาสองเดือนนับแต่วันโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด

พระราชบัญญัติ ญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 28 กำหนดให้เจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ต้องโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดในราชกิจจานุเบกษา และในหนังสือพิมพ์รายวันไม่น้อยกว่าหนึ่งฉบับ และที่มาตรา 91 กำหนดให้เจ้าหนี้ต้องยื่นคำขอรับชำระหนี้ต่อเจ้าพนักงานพิทักษ์ทรัพย์ภายในกำหนดเวลาสองเดือนนับแต่วันโฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดนั้น หากวันโฆษณาคำสั่งในราชกิจจานุเบกษากับในหนังสือพิมพ์รายวันไม่ตรงกัน การนับวันโฆษณาตามมาตรา 91 ต้องนับวันโฆษณาในฉบับหลัง และคำว่า "วันโฆษณา"ตามมาตรา 91 นั้น หมายถึงวันที่มีการเผยแพร่หนังสือออกไปยังสาธารณชน คำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดได้ลงโฆษณาในหนังสือพิมพ์รายวันก่อนแล้วจึงลงในหนังสือราชกิจจานุเบกษา การนับวันโฆษณาจึงต้องนับจากวันโฆษณาในราชกิจจานุเบกษา แต่ราชกิจจานุเบกษาพิมพ์เสร็จและนำออกเผยแพร่เมื่อวันที่ 27 ธันวาคม 2532 วันดังกล่าวจึงเป็นวันที่มีการเผยแพร่หนังสือออกไปยังสาธารณชน อันเป็นวันโฆษณา คำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาดตามความหมายในพระราชบัญญัติล้มละลาย พ.ศ. 2483 มาตรา 91 หาใช่วันที่ในราชกิจจานุเบกษาอันเป็นการลงล่วงหน้าไม่ เพราะวันดังกล่าวยังไม่มีการพิมพ์โฆษณาคำสั่งพิทักษ์ทรัพย์เด็ดขาด

จำเลยที่ 1 ฎีกาเฉพาะเรื่องค่าเสียหายโดยยกเอาคำวินิจฉัยตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์มาเป็นข้อบรรยายแล้วสรุปว่าคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ต้องด้วยคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์เองเป็นทำนองว่า คำพิพากษาศาลอุทธรณ์มีข้อความขัดแย้งกันเอง แต่ไม่มีข้อความบรรยายให้ปรากฏชัดว่าขัดแย้งในเรื่องใด เพราะเหตุใดจึงเป็นฎีกาที่ไม่ชัดแจ้งตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่งมาตรา 249 วรรคแรก

จำเลยฎีกาเฉพาะเรื่องค่าเสียหาย โดยยกเอาคำวินิจฉัยตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นและศาลอุทธรณ์มาเป็นข้อบรรยายแล้วสรุปว่าคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ไม่ต้องด้วยคำวินิจฉัยของศาลอุทธรณ์เอง เป็นทำนองว่าคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์มีความขัดแย้งกันเอง โดยไม่มีข้อความบรรยายให้ปรากฏชัดว่าขัดแย้งในเรื่องใด เพราะเหตุใด ฎีกาของจำเลยจึงเป็นฎีกาที่ไม่ชัดแจ้งตาม ป.วิ.พ. มาตรา 249 วรรคแรกศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย.

ป. ได้ทราบคำสั่งของสภาทนายความที่ได้สั่งห้ามทำการเป็นทนายความก่อนได้รับแต่งตั้งเป็นทนายความและเรียงคำฟ้องให้แก่โจทก์จึงไม่มีอำนาจเรียงคำฟ้องให้โจทก์ คำฟ้องโจทก์ที่ ป. เป็นผู้เรียงยื่นฟ้องจำเลยเป็นคำฟ้องที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย

คำสั่งกรุงเทพมหานครที่ออกมาโดยอาศัยอำนาจตามพระราชบัญญัติ ระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2518 เป็นคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมายและมีผลใช้บังคับตลอดมา แม้ต่อมาพระราชบัญญัติ ดังกล่าวจะถูกยกเลิกโดยมีพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ออกมาใช้บังคับแต่ก็มิได้มีการยกเลิกคำสั่งหรือมีคำสั่งใหม่จึงต้องเป็นไปตามบทเฉพาะกาลในมาตรา 124 แห่งพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการกรุงเทพมหานคร พ.ศ. 2528 ที่ให้นำคำสั่งดังกล่าวมาใช้บังคับโดยอนุโลม อาคารประเภทควบคุมการใช้ตามพระราชบัญญัติควบคุมอาคาร พ.ศ.2522จะต้องได้รับอนุญาตเป็นหนังสือจากเจ้าพนักงานท้องถิ่นก่อนจึงจะทำการปลูกสร้างได้ จำเลยได้รับอนุญาตให้ก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนหนึ่ง แต่จำเลยก่อสร้างอาคารตามแบบแปลนอื่น ซึ่งมีรูปแบบผิดไปในสาระสำคัญโดยไม่รับใบอนุญาตให้ก่อสร้าง จึงเป็นการก่อสร้างดัดแปลงต่อเติมอาคารให้ผิดไปจากเดิมโดยไม่ได้รับอนุญาต ข้อบัญญัติกรุงเทพมหานคร เรื่องควบคุมการก่อสร้างอาคารพ.ศ. 2522 หมวด 7 ข้อ 81 กำหนดว่า อาคารที่ก่อสร้างเพื่อใช้เก็บของสำหรับพาณิชยกรรมหรืออุตสาหกรรมต้องมีที่ว่างอันปราศจากหลังคาหรือสิ่งใดปกคลุมไม่น้อยกว่า 10 เมตรสองด้าน จำเลยก่อสร้างอาคารโดยมีด้านหน้าเพียงด้านเดียวมีที่ว่างเกิน 10 เมตร ส่วนอาคารด้านหลังห่างแนวเขตที่ดินของจำเลยไม่เกิน 2 เมตร และมีการก่อสร้างรั้วคอนกรีตไว้บนแนวเขตที่ดินดังกล่าว แม้จำเลยเช่าที่ดินด้านหลังอาคารออกไปกว้าง 7 เมตร แต่ก็มีผู้อื่นปลูกโรงเรือนรุกล้ำเข้ามา 2 เมตร สภาพดังกล่าวจึงถือไม่ได้ว่ามีที่ว่าง10 เมตร อาคารที่จำเลยก่อสร้างจึงผิดข้อบัญญัติกรุงเทพมหานครและอยู่ในสภาพที่ไม่สามารถแก้ไขเปลี่ยนแปลงให้ถูกต้องได้

โจทก์ตีราคาสินค้าคงเหลือในวันสุดท้ายของรอบระยะเวลาบัญชีโดยวิธีตัดราคาลงตามกฎเกณฑ์ของโจทก์ แต่สินค้าประเภท ชนิดคุณภาพและสภาพเดียวกันกับของโจทก์มิได้มีการซื้อขายกันในท้องตลาดตามราคาที่โจทก์ได้ตีไว้ หรือโจทก์ได้ขายสินค้าในวันตีราคาหรือหลังวันดังกล่าวไปตามราคาที่โจทก์ได้ตีไว้ ราคาสินค้าคงเหลือที่โจทก์ได้ตีไว้จึงถือไม่ได้ว่าเป็นราคาตลาด การที่โจทก์นำราคาดังกล่าวซึ่งต่ำกว่าราคาทุนมาเป็นราคาสินค้าคงเหลือในวันสุดท้ายของรอบระยะเวลาบัญชีจึงไม่ชอบด้วยประมวลรัษฎากร มาตรา 65 ทวิ(6)เป็นเหตุให้การคำนวณกำไรสุทธิของโจทก์แต่ละรอบระยะเวลาบัญชีคลาดเคลื่อนไป การที่เจ้าพนักงานประเมินปรับปรุงกำไรสุทธิและภาษีเงินได้นิติบุคคลของโจทก์ใหม่ โดยคำนวณราคาสินค้าคงเหลือของโจทก์ในวันสุดท้ายของรอบระยะเวลาบัญชีตามราคาทุนจึงชอบด้วยกฎหมาย โจทก์อ้างว่าโจทก์จ่ายค่านายหน้าตามเอกสารที่มีลายมือชื่อและที่อยู่ของนายหน้า แต่เมื่อเจ้าพนักงานประเมินไม่เชื่อถือเอกสารดังกล่าว ไม่ยอมให้โจทก์ถือเป็นรายจ่ายในการคำนวณกำไรสุทธิโจทก์อุทธรณ์ต่อคณะกรรมการพิจารณาอุทธรณ์และต่อศาล แต่โจทก์มิได้นำนายหน้ามาให้การหรือเบิกความ และไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้จ่ายเงินด้วยเช็คระบุชื่อผู้รับเพื่อให้เป็นหลักฐานว่าโจทก์ได้จ่ายเงินให้แก่นายหน้าไปจริง ส่วนใหญ่ก็เป็นรายการขายสินค้าให้แก่ทางราชการซึ่งปกติไม่จำเป็นต้องมีค่านายหน้า ฟังไม่ได้ว่าโจทก์ได้จ่ายเงินค่านายหน้าให้แก่ผู้รับตามเอกสารที่โจทก์อ้างจึงเป็นกรณีที่โจทก์พิสูจน์ไม่ได้ว่าใครเป็นผู้รับตามประมวลรัษฎากรมาตรา 65 ตรี(18) โจทก์จึงนำรายจ่ายดังกล่าวมาคำนวณกำไรสุทธิไม่ได้ ใบเสร็จรับเงินค่าซื้อสินค้าที่ไม่ได้ระบุทะเบียนการค้าและสถานการค้าของผู้รับเงินไว้ และเลขบ้านที่ปรากฏในใบเสร็จรับเงินก็ไม่มีอยู่จริงบ้าง เป็นเลขบ้านในสลัมซึ่งมิได้ประกอบการค้าบ้างเป็นเลขบ้านที่บุคคลในบ้านมีชื่อไม่ตรงกับผู้รับเงินและประกอบการค้าต่างชนิดกับสินค้าตามใบเสร็จรับเงินบ้าง ทั้งโจทก์มิได้นำผู้ขายมายืนยันว่าได้ขายสินค้าและรับเงินจากโจทก์ตามใบเสร็จรับเงินที่โจทก์อ้าง ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้จ่ายเงินด้วยเช็คระบุชื่อผู้ขายทั้ง ๆ ที่สินค้าบางรายการมีราคาถึง 100,000 บาท พยานหลักฐานของโจทก์จึงไม่น่าเชื่อถือ ไม่พอที่จะฟังว่าโจทก์ได้จ่ายเงินให้แก่ผู้รับตามใบเสร็จรับเงินที่โจทก์อ้าง ถือได้ว่ารายจ่ายค่าซื้อสินค้าดังกล่าวเป็นรายจ่ายที่โจทก์พิสูจน์ไม่ได้ว่าใครเป็นผู้รับ กรรมการบริษัทโจทก์ใช้ดุลพินิจในการจำหน่ายหนี้สูญจากบัญชีลูกหนี้หลังจากที่ให้พนักงานฝ่ายขายติดตามหาลูกหนี้และทวงถามหลายครั้ง และในรายที่จำนวนหนี้สูงก็ให้ทนายความมีหนังสือทวงถาม แต่ไม่ได้รับชำระ ถือได้ว่าโจทก์ได้ปฏิบัติการโดยสมควรเพื่อให้ได้รับชำระหนี้แล้ว จึงเป็นการจำหน่ายหนี้สูญจากบัญชีลูกหนี้โดยชอบด้วยประมวลรัษฎากร มาตรา 65 ทวิ(9) ที่ใช้บังคับอยู่ในรอบระยะเวลาบัญชีพิพาท หาจำต้องฟ้องร้องบังคับจนถึงที่สุดก่อน เพราะกฎหมายบัญญัติให้ปฏิบัติการโดยสมควรเท่านั้น ดอกเบี้ยเงินกองทุนในส่วนที่เกิดจากเงินที่พนักงานโจทก์แต่ละคนจ่ายสะสมเข้ากองทุน ไม่ถือเป็นเงินได้ของโจทก์ที่จะต้องนำมารวมคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคล เพราะเงินสะสมดังกล่าวฝากธนาคารในชื่อของพนักงานเป็นรายบุคคล มีกรรมการผู้จัดการสมุห์บัญชีและผู้จัดการงานบุคคลของโจทก์เป็นผู้ควบคุมในการถอนเงิน โจทก์หาได้ครอบครองตัวเงินไว้เองหรือมีสิทธิได้รับเงินไม่

มีการติดตามหาตัวลูกหนี้และทวงหนี้แล้วหลายครั้ง แต่ไม่ได้รับชำระถือว่าได้ปฏิบัติการโดยสมควรเพื่อให้ได้รับชำระหนี้แล้วจึงจำหน่ายหนี้สูญจากบัญชีลูกหนี้ได้ตาม ป.รัษฎากร มาตรา 65 ทวิ(9) โดยไม่จำต้องฟ้องร้องบังคับคดีจนถึงที่สุดเสียก่อน โจทก์หักเงินเดือนของพนักงานที่เป็นสมาชิกทุกเดือน ตามข้อบังคับว่าด้วยเงินทุนสะสมแล้วนำเข้าฝากธนาคารในบัญชีสมทบทุนที่เปิดไว้ในชื่อของสมาชิกเป็นรายบุคคล โจทก์จะจ่ายยอดเงินทั้งสิ้นในบัญชีสมทบทุนของสมาชิกให้แก่สมาชิกเมื่อสมาชิกภาพสิ้นสุดลงโดยมีกรรมการผู้จัดการและพนักงานเจ้าหน้าที่ของโจทก์เป็นผู้ควบคุมในการถอนเงินจากธนาคาร โจทก์มิได้ครอบครองตัวเงินไว้เองและไม่มีสิทธิได้รับเงินในบัญชีสมทบทุนดังกล่าว ดังนั้น ดอกเบี้ยที่ธนาคารจ่ายให้แก่เงินฝากตามบัญชีสมทบทุนจึงไม่ใช่เงินได้ของโจทก์ไม่ต้องนำมาคำนวณภาษีเงินได้นิติบุคคล.

จำเลยมิใช่ทายาทที่มีสิทธิรับมรดกของผู้ตาย การที่จำเลยครอบครองทรัพย์มรดกในฐานะผู้จัดการมรดกของผู้ตายตามคำสั่งศาลและมีหน้าที่ต้องแบ่งปันทรัพย์มรดกให้แก่ทายาทของผู้ตาย ถือได้ว่าเป็นการครอบครองไว้แทนทายาท ทายาทที่มีสิทธิรับมรดกจึงไม่จำต้องเข้าครอบครองทรัพย์มรดก จำเลยจะยกอายุความ 1 ปีตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1754 วรรคแรก ขึ้นต่อสู้ทายาทที่มีสิทธิรับมรดกหาได้ไม่ เจ้ามรดกทำพินัยกรรมจำหน่ายทรัพย์มรดกไปทั้งหมดแล้ว แม้โจทก์จะเป็นทายาทในฐานะผู้มีสิทธิรับมรดกแทนที่มารดาซึ่งเป็นทายาทของเจ้ามรดกก็ตาม แต่เป็นผู้ที่มิได้รับประโยชน์จากพินัยกรรมโจทก์จึงเป็นผู้ถูกตัดมิให้รับมรดกตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา 1608 วรรคสอง ไม่เป็นผู้มีส่วนได้เสียที่จะร้องขอให้สั่งถอนผู้จัดการมรดกได้ตามมาตรา 1727 วรรคแรก และไม่มีอำนาจร้องต่อศาลขอให้ตั้งตนเป็นผู้จัดการมรดกตาม มาตรา 1713 ปัญหาว่าโจทก์มีอำนาจฟ้องขอให้ตั้งโจทก์เป็นผู้จัดการมรดกโดยไม่มีพินัยกรรมของเจ้ามรดกแทนจำเลยหรือไม่ เป็นปัญหาข้อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยของประชาชน แม้ไม่มีคู่ความฝ่ายใดฎีกา ศาลฎีกาก็ยกขึ้นวินิจฉัยได้