คำพิพากษาศาลฎีกา ปี พ.ศ. 2555 — หน้า 86

แม้โจทก์จะบรรยายฟ้องขอให้ลงโทษจำเลยฐานลักทรัพย์หรือรับของโจร เนื่องจากหลังเกิดเหตุลักทรัพย์แล้ว เจ้าพนักงานตำรวจตรวจยึดได้เฉพาะฉนวนไฟฟ้า (เปลือกสายไฟฟ้า) จากจำเลยมิได้ยึดทรัพย์ของผู้เสียหายที่ถูกคนร้ายลักไปทั้งหมดจากจำเลยก็ตาม แต่โจทก์บรรยายฟ้องในส่วนความผิดฐานรับของโจรว่าจำเลยรับไว้ซึ่งทรัพย์ของผู้เสียหายที่ถูกคนร้ายลักไปตามฟ้องไว้จากคนร้าย ต้องถือว่าโจทก์ฟ้องว่าจำเลยรับของโจรสายไฟฟ้าของผู้เสียหายตามที่คนร้ายลักไปทั้งหมดด้วย เมื่อจำเลยให้การรับสารภาพข้อหารับของโจร จึงรับฟังได้ตามฟ้องว่าจำเลยรับของโจรสายไฟฟ้าดังกล่าว เมื่อความรับผิดทางแพ่งของจำเลยเกี่ยวเนื่องกับความผิดทางอาญาฐานรับของโจร จำเลยจึงต้องคืนสายไฟฟ้าหรือใช้ราคาทรัพย์ที่ยังไม่ได้คืนตามคำขอของโจทก์

การกล่าวหาและจับกุมจำเลยดำเนินคดี แม้มีมูลเหตุสืบเนื่องมาจากคำซัดทอดของ ส. ที่ถูกจับกุมในคดีอื่น แต่ ส. ให้การต่อพนักงานสอบสวนในคดีที่ ส. เป็นผู้ต้องหา ทั้งในฐานะผู้ต้องหาและในฐานะพยานหลังถูกจับกุมเพียง 1 วัน จึงเป็นการยากที่จะคิดปรุงแต่งเรื่องราวให้ผิดไปจากความจริงและในคดีดังกล่าว ส. ก็ให้การรับสารภาพ จึงมิใช่เป็นการซัดทอดเพื่อให้ตนเองพ้นผิดโดยปัดความผิดไปให้จำเลยเพียงผู้เดียว หากเป็นการบอกเล่าเรื่องราวในการกระทำความผิดของตนยิ่งกว่าการปรักปรำจำเลยเสียอีก ครั้นพันตำรวจโท ป. สอบปากคำหลังถูกจับกุมนานเดือนเศษ ส. ยังคงยืนยันว่าซื้อเมทแอมเฟตามีนจากจำเลยเช่นเดิม และยังนำชี้สถานที่ส่งมอบเมทแอมเฟตามีนกับชี้ภาพถ่ายของจำเลยสอดคล้องกับเรื่องราวที่ให้การไว้ต่อพันตำรวจโท ข. และพันตำรวจโท ป. โดยตรวจพบว่ามีการโอนเงินจากบัญชีของ ส. เข้าบัญชีของจำเลยรวมทั้งมีการยึดรถกระบะได้จากจำเลย ล้วนมีแหล่งที่มาจากคำให้การของ ส. ทั้งสิ้น และในชั้นพิจารณา ส. ยังเบิกความเป็นพยานโจทก์ว่าพยานได้ให้การต่อพนักงานสอบสวนว่าซื้อเมทแอมเฟตามีนจากจำเลยและเคยโอนเงินค่าเมทแอมเฟตามีนให้แก่จำเลย แม้คำเบิกความของ ส. ถือเป็นคำซัดทอดและ ส. เบิกความตอบทนายจำเลยถามค้านไม่ตรงกับที่เบิกความตอบโจทก์ในตอนแรกอันเป็นการไม่อยู่กับร่องกับรอย เห็นได้ชัดว่ามีเจตนาเพื่อให้เป็นประโยชน์แก่รูปคดีตามข้อต่อสู้ของจำเลย คำของ ส. ที่เบิกความตอบโจทก์ในตอนแรกจึงเชื่อถือได้มากกว่า เมื่อนำคำซัดทอดของ ส. ในชั้นสอบสวนและในชั้นพิจารณาตามที่เบิกความตอบโจทก์ในตอนแรก มาพิจารณารับฟังประกอบกันหลักฐานที่ ส. โอนเงินให้แก่จำเลยก่อน ส. ถูกจับกุมเพียงไม่กี่วัน พยานหลักฐานของโจทก์ที่นำสืบมามีน้ำหนักมั่นคงรับฟังได้โดยปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยจำหน่ายเมทแอมเฟตามีนให้ ส. จริง

การที่จำเลยที่ 1 ขับรถยนต์บรรทุกหกล้อ ของจำเลยที่ 2 ซึ่งเป็นนายจ้างไปในทางการที่จ้างด้วยความประมาทเลินเล่อเลี้ยวขวากลับรถกะทันหันให้รถขวางถนน จนเป็นเหตุให้ อ. ซึ่งขับรถยนต์กระบะ พุ่งชน จน อ. ถึงแก่ความตาย และ ส. ซึ่งนั่งโดยสารมาด้วยได้รับบาดเจ็บ เมื่อขณะเกิดเหตุปรากฏว่าจำเลยที่ 2 นำรถยนต์บรรทุกหกล้อรับจ้างขนส่งสินค้าให้แก่จำเลยที่ 3 ซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการรับจ้างขนส่งสินค้าและมีเครื่องหมายสัญลักษณ์ของจำเลยที่ 3 ติดไว้ที่ข้างรถบรรทุกหกล้อ เช่นนี้ พฤติการณ์ของจำเลยที่ 3 จึงเป็นการยอมให้จำเลยที่ 2 นำรถยนต์บรรทุกหกล้อรับจ้างขนส่งสินค้าให้แก่จำเลยที่ 3 เป็นประจำโดยใช้เครื่องหมายสัญลักษณ์ของจำเลยที่ 3 ติดไว้ที่ข้างรถมองเห็นได้ชัดเจน อันมีลักษณะเป็นการเปิดเผยให้บุคคลทั่วไปเข้าใจว่าจำเลยที่ 2 เป็นตัวแทนของจำเลยที่ 3 ในการรับจ้างขนส่งสินค้า ถือได้ว่าจำเลยที่ 3 เชิดให้จำเลยที่ 2 เป็นตัวแทนของตนตาม ป.พ.พ. มาตรา 821 จึงต้องร่วมรับผิดกับจำเลยที่ 1 ในผลแห่งละเมิดด้วยตาม ป.พ.พ. มาตรา 427 ประกอบมาตรา 425

แม้ข้อตกลงที่จำเลยยอมให้โจทก์มีสิทธิเรียกเงินกู้ค้างชำระทั้งหมดหากจำเลยพ้นจากการเป็นพนักงานจะมีผลบังคับได้ แต่หลังจากจำเลยลาออกแล้วโจทก์ก็ยังรับผ่อนชำระเงินกู้จากจำเลยมาตลอดโดยจำเลยไม่เคยผิดนัด แสดงว่าโจทก์ได้สละสิทธิที่จะเรียกเงินกู้ค้างชำระทั้งหมดด้วยเหตุจำเลยพ้นสภาพการเป็นพนักงานของโจทก์โดยปริยาย นอกจากนั้นการกู้เงินของจำเลยเป็นการกู้เงินสวัสดิการของพนักงานเพื่อที่อยู่อาศัยโดยมีที่ดินพร้อมบ้านจำนองเป็นประกัน ซึ่งหากจำเลยผิดนัดโจทก์ย่อมมีสิทธิบังคับจำนองเพื่อนำเงินมาชำระหนี้ได้โดยไม่เสียหายอยู่แล้ว การลาออกของจำเลยก็มิได้เกิดจากการกระทำผิดหรือกระทำโดยมิชอบของจำเลย แต่เป็นเรื่องสุขภาพที่ฝ่ายโจทก์ขอให้จำเลยลาออกเอง ทั้งหลังจากลาออกแล้วจำเลยยังมีรายได้เพียงพอแก่การผ่อนชำระเงินกู้อีก ดังนั้น ที่โจทก์ใช้ทั้งสิทธิเรียกให้จำเลยชำระเงินกู้ทั้งหมดในขณะเดียวกันก็รับการผ่อนชำระของจำเลยไปเรื่อยๆ จึงเป็นการใช้สิทธิโดยไม่สุจริตตาม ป.พ.พ. มาตรา 5 ซึ่งบัญญัติว่า "ในการใช้สิทธิแห่งตน บุคคลทุกคนต้องกระทำโดยสุจริต" เมื่อการใช้สิทธิของโจทก์ไม่สุจริตอันไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายแล้ว โจทก์ก็ย่อมไม่มีอำนาจฟ้อง

แม้มูลแห่งหนี้ตามสัญญาจ้างแรงงานของผู้ร้องเกิดขึ้นหลังจากศาลมีคำสั่งตั้งผู้ทำแผนจนถึงก่อนศาลมีคำสั่งเห็นชอบด้วยแผนและมิได้กำหนดไว้ในแผน ซึ่งผู้ร้องยื่นคำร้องต่อศาลล้มละลายกลางขออนุญาตฟ้องลูกหนี้ต่อศาลที่มีเขตอำนาจ แต่เมื่อปรากฏต่อมาว่า ศาลล้มละลายกลางมีคำสั่งไม่เห็นชอบด้วยแผนและมีคำสั่งยกเลิกคำสั่งให้พื้นฟูกิจการของลูกหนี้ ย่อมมีผลให้การถูกจำกัดสิทธิในการที่ผู้ร้องจะฟ้องลูกหนี้เป็นคดีแพ่งเกี่ยวกับทรัพย์สินของลูกหนี้ตาม พ.ร.บ.ล้มละลาย พ.ศ.2483 มาตรา 90/12 (4) สิ้นไป ตามมาตรา 90/12 วรรคแรก ตอนต้น ผู้ร้องจึงมีสิทธิฟ้องลูกหนี้ได้โดยไม่ต้องขออนุญาตจากศาลล้มละลายกลาง

เดิมโจทก์จำเลยทำสัญญาประนีประนอมยอมความกัน และศาลชั้นต้นพิพากษาตามยอม ให้โจทก์จำเลยหย่าขาดจากกัน และให้โจทก์เป็นผู้ใช้อำนาจปกครองบุตรผู้เยาว์ทั้งสองแต่เพียงผู้เดียว กับให้จำเลยชำระค่าอุปการะเลี้ยงดูบุตรผู้เยาว์ทั้งสองเป็นรายปี ปีละ 70,000 บาท และรายเดือน เดือนละ 3,000 บาท จนกว่าบุตรผู้เยาว์ทั้งสองจะมีอายุครบ 25 ปี บริบูรณ์ หลังจากศาลชั้นต้นมีคำพิพากษาตามยอมแล้วจำเลยส่งเงินค่าอุปการะเลี้ยงดูให้โจทก์จำนวนหนึ่งแล้วไม่ส่งอีก โจทก์จึงขอให้เจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินเดือนของจำเลยเดือนละ 6,500 บาท เมื่อเงินเดือนจำเลยเพิ่มขึ้นโจทก์ขอให้อายัดเพิ่มเป็นเดือนละ 8,000 บาท ต่อมาจำเลยจึงยื่นคำแถลงต่อศาลว่าจำเลยป่วยเป็นโรคต่อมน้ำเหลือง ต้องเสียค่ารักษาพยาบาลจำนวนมากและบุตรผู้เยาว์ทั้งสองบรรลุนิติภาวะและมีงานทำแล้ว ขอให้งดการบังคับคดี โจทก์จำเลยจึงตกลงกันไว้ในรายงานกระบวนพิจารณาว่า จำเลยจะชำระเงินให้โจทก์เพียงเดือนละ 5,000 บาท จนกว่าจะครบตามสัญญาเดิม และเจ้าพนักงานบังคับคดีอายัดเงินเดือนของจำเลยตามข้อตกลงใหม่จนกระทั่งบุตรผู้เยาว์ทั้งสองอายุครบ 25 ปีแล้ว โจทก์จะอ้างว่าข้อตกลงใหม่ไม่มีผลเปลี่ยนแปลงข้อตกลงเดิม ขอให้บังคับคดีตามข้อตกลงเดิมในสัญญาประนีประนอมยอมความหาได้ไม่ เพราะโจทก์สมัครใจยินยอมตกลงกำหนดค่าอุปการะเลี้ยงดูกับจำเลยในอัตราใหม่ซึ่งอาจตกลงกันเป็นอย่างอื่นได้จึงไม่ถือว่าจำเลยผิดสัญญาประนีประนอมยอมความ แม้ไม่ใช่กรณีที่ศาลมีคำสั่งแก้ไขในเรื่องค่าอุปการะเลี้ยงดูตาม ป.พ.พ. มาตรา 1598/39 ซึ่งเป็นอำนาจของศาลที่จะสั่งเปลี่ยนแปลงค่าอุปการะเลี้ยงดูไปตามพฤติการณ์ที่เปลี่ยนแปลงไปของผู้ให้และผู้รับก็มีผลเปลี่ยนแปลงข้อตกลงเดิมตามสัญญาประนีประนอมยอมความได้

แม้การมอบหมายให้เป็นตัวแทนดูแลการขายทอดตลาดและหาบุคคลภายนอกมาซื้อทรัพย์จากการขายทอดตลาดของเจ้าพนักงานบังคับคดี ตลอดจนการตกลงว่าจะให้ค่าบำเหน็จตอบแทนการดำเนินการไม่จำต้องมีหลักฐานเป็นหนังสือก็ตาม แต่เมื่อโจทก์ฟ้องอ้างว่าจำเลยมอบหมายให้โจทก์ดูแลการขายทอดตลาดและตกลงจะจ่ายค่าบำเหน็จให้แก่โจทก์ โจทก์จะต้องนำพยานหลักฐานมาแสดงให้ปรากฏว่า ข้ออ้างของโจทก์ดังกล่าวมีมูลและไม่ขัดต่อกฎหมาย เมื่อข้อเท็จจริงปรากฏว่า เป็นเรื่องที่ทนายจำเลยเป็นผู้แจ้งให้โจทก์กระทำการดังกล่าว หาใช่จำเลยเป็นผู้มอบหมายและตกลงจะให้ค่าบำเหน็จดังที่โจทก์กล่าวอ้างมาในคำฟ้องไม่ ทั้งการแจ้งดังกล่าวของทนายจำเลยยังมีลักษณะเป็นการจำหน่ายสิทธิหรือผลประโยชน์ของตัวความ ไม่ใช่เป็นการดำเนินกระบวนพิจารณาใดๆ แทนจำเลยเพื่อรักษาผลประโยชน์ของจำเลยที่ทนายความจะมีอำนาจกระทำได้โดยไม่จำต้องมีการมอบอำนาจอย่างชัดแจ้ง ถือไม่ได้ว่าการที่ทนายจำเลยแจ้งเสมียนทนายโจทก์ดังกล่าวข้างต้น เป็นการกระทำภายในขอบอำนาจที่ตัวความได้มอบหมายหรือมอบอำนาจให้ไว้โดยชัดแจ้งหรือปริยายเพื่อรักษาประโยชน์ของตัวความ

คดีนี้ศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาเมื่อวันที่ 27 พฤศจิกายน 2549 และตามคำพิพากษามิได้กล่าวถึงวิธีการชั่วคราวก่อนพิพากษาที่ศาลชั้นต้นได้สั่งไว้ในระหว่างการพิจารณา คำสั่งอายัดชั่วคราวจึงมีผลใช้บังคับต่อไปเพียงเท่าที่จำเป็นเพื่อปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นตาม ป.วิ.พ. มาตรา 260 (2) แต่โจทก์เพิ่งมายื่นขอหมายบังคับคดีแก่จำเลยเมื่อวันที่ 2 กันยายน 2551 เมื่อไม่ปรากฏเหตุจำเป็นเพื่อปฏิบัติตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้น หมายอายัดตามคำขอคุ้มครองชั่วคราวของโจทก์ในระหว่างพิจารณาย่อมยกเลิกไป การที่โจทก์ฎีกาขอให้ศาลออกหมายบังคับคดีแก่ผู้ร้องและดำเนินการไปเสมือนหนึ่งว่าผู้ร้องเป็นลูกหนี้ตามคำพิพากษาตาม ป.วิ.พ. มาตรา 312 วรรคสอง เท่ากับขอให้ดำเนินการตามคำสั่งอายัดชั่วคราวที่ยกเลิกไปแล้ว จึงไม่เป็นประโยชน์แก่คดีที่จะได้รับการวินิจฉัยอีกต่อไป

ผู้ร้องอุทธรณ์ว่า ที่ศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่าคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการซึ่งวินิจฉัยให้ผู้ร้องชำระค่าจ้างงวดที่ 18 แก่ผู้คัดค้านที่ 1 ไม่เกินขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการ และคณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจวินิจฉัยเกี่ยวกับจำนวนค่าภาษีมูลค่าเพิ่มทั้งหมด รวมถึงการหักจำนวนค่าภาษีมูลค่าเพิ่มออกจากค่าจ้างที่ชำระ เป็นการยอมรับหรือการบังคับตามคำชี้ขาดที่เป็นการขัดต่อกฎหมายอันเกี่ยวด้วยความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชนนั้น เป็นการโต้แย้งการวิเคราะห์พยานหลักฐานและดุลพินิจในการรับฟังพยานหลักฐานในสำนวนของคณะอนุญาโตตุลาการ และโต้แย้งการให้เหตุผลในการวินิจฉัยตีความข้อสัญญาของคณะอนุญาโตตุลาการและศาลชั้นต้น โดยไม่ปรากฏว่ามีการวินิจฉัยผิดจากวิธีพิจารณาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่อย่างใด อุทธรณ์ของผู้ร้องต้องห้ามเพราะมิใช่กรณียกเว้นให้อุทธรณ์ตาม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 มาตรา 45 (1) (2)
ตาม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 มาตรา 40 วรรคสอง กำหนดให้คู่พิพาทยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนคำชี้ขาดได้ภายในเก้าสิบวันนับแต่วันได้รับสำเนาคำชี้ขาด หรือถ้าเป็นกรณีมีการขอให้คณะอนุญาโตตุลาการแก้ไขคำชี้ขาด ก็นับแต่วันที่คณะอนุญาโตตุลาการได้แก้ไขคำชี้ขาดแล้ว โดยไม่ได้บัญญัติว่า จะต้องเป็นการแก้ไขคำชี้ขาดในส่วนสาระสำคัญเท่านั้น แม้จะเป็นการแก้ไขคำชี้ขาดในส่วนสาระสำคัญ หรือเป็นการแก้ไขข้อผิดพลาดหรือผิดหลงเล็กน้อย คู่พิพาทก็อาจยื่นคำร้องขอให้เพิกถอนคำชี้ขาดได้ภายในเก้าสิบวันนับแต่วันที่คณะอนุญาโตตุลาการได้แก้ไขคำชี้ขาดแล้ว คดีนี้คณะอนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดในวันที่ 8 มีนาคม 2548 แต่ผู้ร้องได้ยื่นคำร้องขอให้ตีความหรืออธิบายข้อความในคำชี้ขาดคณะอนุญาโตตุลาการมีการแก้ไขคำชี้ขาดในข้อผิดพลาดหรือผิดหลงเล็กน้อยเมื่อวันที่ 1 มิถุนายน 2548 ผู้ร้องยื่นคำร้องขอให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการเมื่อวันที่ 29 สิงหาคม 2548 ซึ่งเมื่อนับจากวันที่คณะอนุญาโตตุลาการได้แก้ไขคำชี้ขาดข้างต้นยังไม่เกินเก้าสิบวัน ผู้ร้องจึงยื่นคำร้องดังกล่าวได้
ข้อพิพาทในส่วนเงินค่าจ้างงานเพิ่มเติมนอกสัญญาและค่าวัสดุก่อสร้างงานที่เพิ่มขึ้นเป็นข้อพิพาทที่สืบเนื่องจากสัญญาจ้างเหมางานก่อสร้าง คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการในส่วนนี้จึงหาได้เกินขอบเขตของสัญญาอนุญาโตตุลาการอันจะเป็นเหตุให้ศาลเพิกถอนคำชี้ขาดแต่อย่างใดไม่
การระงับข้อพิพาททางอนุญาโตตุลาการเกิดจากข้อตกลงตามสัญญาระหว่างคู่พิพาท โดยการดำเนินกระบวนพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการ นอกจากจะต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 ซึ่งบัญญัติไว้เป็นการเฉพาะแล้ว ยังให้สิทธิแก่คู่พิพาทที่จะตกลงวิธีพิจารณากันได้ และในกรณีที่คู่พิพาทไม่ได้ตกลงกัน หรือ พ.ร.บ.อนุญาโตตุลาการ พ.ศ.2545 ไม่ได้บัญญัติไว้เป็นอย่างอื่น มาตรา 25 วรรคสอง และวรรคสาม ยังให้อำนาจคณะอนุญาโตตุลาการดำเนินกระบวนพิจารณาใด ๆ ได้ตามที่เห็นสมควร รวมทั้งอาจนำ ป.วิ.พ. ว่าด้วยพยานหลักฐานมาใช้โดยอนุโลม คดีนี้ชั้นพิจารณาของคณะอนุญาโตตุลาการมีการกำหนดประเด็นข้อพิพาทเกี่ยวกับเบี้ยปรับว่า ผู้ร้องคดีนี้มีสิทธิเรียกค่าปรับหรือไม่ เพียงใด การที่คณะอนุญาโตตุลาการวินิจฉัยว่า ผู้คัดค้านที่ 1 ส่งมอบงานแก่ผู้ร้องล่าช้า อันเป็นเหตุให้ผู้คัดค้านที่ 1 ต้องชำระเบี้ยปรับแก่ผู้ร้องตามสัญญา แต่เนื่องจากผู้ร้องไม่ได้สงวนสิทธิที่เรียกเอาเบี้ยปรับในเวลารับชำระหนี้ตาม ป.พ.พ. มาตรา 381 วรรคสาม จึงหมดสิทธิที่จะเรียกเอาเบี้ยปรับจากผู้คัดค้านที่ 1 นั้น เป็นการที่คณะอนุญาโตตุลาการใช้ดุลพินิจในการปรับบทกฎหมายกับข้อเท็จจริงที่พิจารณาได้ความ ทั้งเป็นไปตามประเด็นข้อพิพาทที่กำหนดไว้ แม้ผู้คัดค้านที่ 1 จะไม่ได้ยกข้อเท็จจริงที่ว่า ผู้ร้องไม่ได้บอกกล่าวสงวนสิทธิที่จะเรียกเอาเบี้ยปรับขึ้นเป็นข้อต่อสู้ในคำคัดค้านแก้ข้อเรียกร้องแย้ง ก็หาทำให้คำชี้ขาดของคณะอนุญาโตตุลาการเป็นการวินิจฉัยนอกประเด็น หรือเป็นคำชี้ขาดที่เกินขอบเขตแห่งข้อตกลงในการเสนอข้อพิพาท อันจะเป็นเหตุให้ศาลมีคำสั่งเพิกถอนคำชี้ขาดไม่

จำเลยทั้งสองฎีกาขอให้กลับคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 โดยให้ยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานร่วมกันฉ้อโกง แต่ระหว่างฎีกาโจทก์ยื่นคำร้องขอถอนฟ้อง ศาลชั้นต้นอนุญาตให้ถอนฟ้องเฉพาะความผิดฐานร่วมกันฉ้อโกงและให้จำหน่ายคดีในความผิดฐานดังกล่าวตาม ป.วิ.อ. มาตรา 39 (2) และกำหนดโทษจำเลยทั้งสองในความผิดตาม ป.อ. มาตรา 264 วรรคแรก, 268 วรรคแรก ประกอบมาตรา 264 วรรคแรก, 83 ดังนี้ หากจำเลยทั้งสองไม่เห็นด้วยกับคำสั่งศาลชั้นต้นที่ให้จำหน่ายคดีในความผิดฐานร่วมกันฉ้อโกง โดยเห็นว่าศาลชั้นต้นต้องยกฟ้องโจทก์ในความผิดฐานร่วมกันฉ้อโกงดังที่จำเลยทั้งสองฎีกา จำเลยทั้งสองชอบที่จะใช้สิทธิอุทธรณ์คำสั่งศาลชั้นต้นดังกล่าวไปยังศาลอุทธรณ์ภาค 5 แต่จำเลยทั้งสองไม่อุทธรณ์คำสั่งของศาลชั้นต้นนั้น กลับฎีกาคัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ซึ่งไม่ได้วินิจฉัยในประเด็นดังกล่าว ฎีกาของจำเลยทั้งสองจึงเป็นฎีกาที่มิได้คัดค้านคำพิพากษาศาลอุทธรณ์ภาค 5 ต้องห้ามตาม ป.วิ.อ. มาตรา 216 วรรคหนึ่ง ประกอบ พ.ร.บ.จัดตั้งศาลแขวงและวิธีพิจารณาความอาญาในศาลแขวง พ.ศ.2499 มาตรา 4 ศาลฎีกาไม่รับวินิจฉัย